核心提示：回扣绝不是市场经济的润滑剂，而是市场经济的腐蚀剂。面对回扣的无孔不入、肆意蔓延,法律是如何认定的？吃回扣又会受到怎样的法律制裁？

　　利益催生回扣,竞争抬高回扣。曾经的戴姆勒行贿门、浙江的“医药回扣门”、香港珠宝大王谢瑞麟给旅行社雇员非法回佣事件等,这些都仅仅是冰山一角。回扣绝不是市场经济的润滑剂,而是市场经济的腐蚀剂。面对回扣的无孔不入、肆意蔓延,法律是如何认定的?吃回扣又会受到怎样的法律制裁?

　　三大“盲点”钻空子

　　河南省检察院反贪局侦查二处副处长李纪峰认为,回扣在现有的市场经济中作为一种营销方式广泛存在,是一种不正当的竞争行为。我国只允许回扣行为在单位之间通过合同或协议公开进行,交易双方支付或收受回扣必须如实进账。根据国家法律规定,在账外暗中给回扣是商业贿赂的表现之一。但是针对这一商业贿赂形式的相关法律,目前仍存在着诸多盲点。

　　犯罪主体定性难

　　我国《刑法》第一百六十三条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,构成非国家工作人员受贿罪。”第一百六十四条规定:“为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,构成对非国家工作人员行贿罪。”第三百八十五条第二款也规定:“国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”

　　法律中没有明确的关于收受回扣的单独定罪,使得司法在实践中很难根据具体情况选择适用哪种刑罚。另外,刑法的这些条款也缺乏对收受回扣机构的定罪和量刑。在给回扣成为“公开秘密”的很多行业里,这种情况必然导致惩治收受回扣行为无法可依和有法难依的尴尬局面。

　　违法犯罪成本低

　　根据刑法规定,对商业贿赂的行政罚款最高不超过20万元,这个数额对于商业贿赂可能带来的巨额利润来说实属微不足道,促使不法分子受暴利驱使铤而走险。犯罪成本低,成为这种不法行为猖獗的原因之一。

　　曾经在相当长的时间里,对医生收取回扣的处罚依据只有《中华人民共和国执业医师法》,对医生的吃回扣行为只能通过行政手段予以处罚,而处罚的力度最重也只是吊销医生执业证书。

　　2008年11月,“两高”终于对医生吃回扣行为进行了法律定性。最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定:医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

　　但是,该《意见》中法律的精准度不够。譬如,《意见》中提出了“数额较大”这一几乎涉及我国所有经济法律的习惯性词汇。但这个数额较大是多大呢?适用的是《经济合同法》、《刑法》、《招标投标法》还是其他?“较大”是指5000元还是5万元?这些问号,在《意见》中我们都找不到答案。还有,同样是收受回扣,不同的数量、不同的后果代表着不同的量刑,但如何量刑、依据什么标准来量刑也找不到答案。如此法典能有多大的威慑力呢?

　　此外,各职能部门还制定了禁止实施贿赂行为的大量廉政纪律性规范,如国家计委的《关于机关工作人员保持廉洁的几项规定》、对外经济贸易部的《为政清廉的若干规定》等。但是法律上在商业贿赂的行政责任方面仍存在缺陷,缺少对犯罪主体的刑事惩罚。

　　这样就极容易导致一种情况的发生:是不是铤而走险,权衡点已经不再是法律,而是犯罪行为的回报率。

　　监督机制不健全

　　《行政监察法修正案(草案)》第六条规定:“监察机关依法受理举报,对实名举报的予以回复;对举报事项、受理举报情况以及与举报人相关的信息予以保密,保护举报人的合法权益。”现实中,举报人的权益是否真正得到了保护?

　　据2010年12月新华社报道,安徽医科大学附属医院曾坚持10年举报吃回扣行为的张曙医生,在工作中遭遇巨大压力;四川的肖汉伟医生,自举报事件后被迫离开家乡。

　　这些曾经揭露收受回扣行为的各行业人员,或被威胁或被孤立,甚至受到人身攻击。他们作出了正确抉择却并没有得到应有的对待,这除了昭示现如今“回扣变得理所当然,没有反而不正常”的日益败坏的社会风气外,同时也说明国家规定的实名举报制度在现实社会环境中并没有成为最畅通、最有效的方式,这些都体现出监督机制的不健全。

　　需对吃回扣行为进行精准法律定性

　　当给回扣变成某些人默认的规则,破坏“公开、公正、公平”的市场竞争,败坏社会风气,阻碍市场经济顺利发展的时候,我们应如何铲除这颗毒瘤呢?

　　律师:整合现有法律制定反商业贿赂法

　　河南文丰律师事务所律师李前进认为:回扣是恶性竞争催生的毒瘤,作为一种不正当竞争行为,具有严重的危害性。

　　李前进建议:“在整合现有立法的基础上,制定统一、权威且详细的反商业贿赂法,同时还要注意根据不断出现的新情况、新现象来修改、调整。然而法律的生命在于执行,治乱的关键在于重典。相关单位必须强化执法、监督、问责机制,加大对给回扣这一商业贿赂行为的刑罚惩治力度,增加其违法成本。只有让违法者真切感到得不偿失,才能从根本上扭转被动局面,彻底地让企业摆脱"再好的质量也赶不上一个饱满的红包"这一观念,让人民的生存、生活尊严获得保障。”

　　学者:斩断利益链条加强法律监管

　　西南政法大学民事诉讼法专业博士生导师、教授廖中洪在政府应对问题上也给出了自己的建议:“铲除回扣现象,除了法律的制定、职能部门的管理与约束,关键是问题出现了如何应对。事情是否属实,如果真的属实,有关部门会如何处理,能不能不留情面,秉公执法这是民众强烈关注的。在这种情况下,调查进行得越早,越能占得先机,斩断收受回扣者互相通风报信的链条。而且针对这种即时事件,迅速拿出调查结果,是向回扣乱象宣战的前提。而后,应建立、健全回扣行为高发领域的行政监管体系,完善监管法规,健全监管机构,落实监管职责,充分发挥行政监管机构的作用。”(吴倩 李蕴真)