应当建立司法民意隔离机制


  我对民意审判的批判招来恶评,对于那些“踢场子”的人我不予理睬。对于追求正义、认真讨论的人,我愿意与大家切磋,并接受任何批评。我并不以精英自诩,但是从事法学研究的人,理应比不研究的人要多些法学方面的信息。如果研究法律的人与非法律人在知识上处于同一个水准,那才是不可思议的,盖职业分工使然也。当然,我并不因此要求任何论辩的特权。

  民意审判不得不说民意。

  民主是与民意密不可分的,没有民意当然不可能有民主。因此,在实行民主制的地方,民意就有了某种神圣性。许多民主人士都以民意作号召,以民意代表自居。

  但是,“民”是以个体形式存在的,个体之间还存在认识差距和利益冲突,这就存在一个问题:民意的形成机制问题。正常民意的形成有赖于民主的体制,这个体制大致分为三大块:一是民主的政治体制,二是市民社会,三是介于这两者之间的个人联合,这就是通常所说的NGO。民主的法律就是以后二个条件为基础、在政治体制下形成的“民意”——人民意志。体制外形成的民意——意见通常具有多元性、私利性、情绪性甚至是狂暴性。想想文革中天安门广场上的100万红卫兵的“民意”吧!

  二是民意的分类问题。主要的分类可以一分为二:一是立法体现的民意,这是一种经过程序达成的意志,用卢梭的话来说就是“公意”,是不同于个人意见也不同于所谓“众意”的。而非法律形式表现出来的民意就是个人意见或者是“众意”。

  三是民意的作用问题。在法治社会,不同的民意其作用是不同的。作为法律形式表现出来的民意具有至上性,一切个人与组织都必须以它为最高主宰。但是非法律的民意就不同了,它只是一种“意见”(opinion),而意见有千千万万种。因此,对待这样的民意,政府的首要责任在于保障民意表达渠道的畅通,这是良好制度与良法生成的基本保障。至于如何处理非法律民意与政府行为的关系,则首先要区分民意是否合法,违法的诉求一概不能满足,合法的要求当予以考虑。这里可能有一种政治性的民意,例如,改革体制,政府当通过制度渠道认真回应,但不是照办。

  最后,无论如何,非法律的民意不能作为审判依据。具体理由我在《民意审判与审判元规则》一个简单的道理就是,依据法律审判是法院的义务,这个义务是法院对全社会的,也是针对当事人的。法治社会的人民是将自己的权利交给法律,而不是交给法院的。因此,法院判决只能依据法律,违背这一义务的否则任何判决都不具有合法性,因为你的权力不具有合法性。一个成熟的社会无不遵守此规则,这就是审判元规则。

  由于民众对个案信息的道听途说性质,由于民众对于罪犯的仇恨,由于民众对个案直接间接的利益关联,因此,针对个案的民意都是情绪化的,非理性的。依据这种不确定的、充满仇恨的民意审判,对任何一个民众都存在潜在的安全威胁。

  因此,法治的司法制度的要求之一就是实行法庭与民意的“隔离”,使法庭免受民意左右。建议我国当建立这样的机制。

  民意审判的愚昧之举,不但在于传统的人治文化,也在于我们闭目塞听,也在于无良文人对西方文化的歪曲,在于所谓的中国特色崇拜,而这其实是一个拒绝学习的民粹主义。