中华法系与世界主要法律体系


  根据美国著名科学史家库恩的理论,范式的形成是一门学科达到成熟的标志,科学活动至此进入到常规科学阶段。一种学术范式的确立,不仅对本学科领域具有重大的建树贡献,对于其他领域的发展也常常发生意想不到的支援效应。如果出现了大量的常规科学所预料之外的反常情况,这种危机则意味着科学革命的来临,它是科学革命的前奏。科学革命是指科学发展中的非积累性事件,其中旧的范式全部或部分地为一个与其完全不能并立的崭新范式所取代。当新范式得以确立之后,科学再度进入到常规科学的状态,这便是科学活动的全过程。在库恩看来,科学活动的本质是一种范式取代另一种范式的过程,是新旧范式之间的交替运动。基于库恩的理论为在人文社会科学众多领域已被反复证明同样适用,笔者拟据此考察比较法学学术史上的范式转化课题。

  许多学科是通过移植借用生物学的概念或方法进行研究创新。从英文词源上就可以看出,法学研究中最初提出法系(genealogyoflaw)概念时,显而易见可以看出生物学中系谱学(genealogy)分类方法和研究范式的影响痕迹。在法系研究范式的基础上形成了现代意义的比较法学。但是,法系论因其理论预设先天存在一切缺憾,在法系范式的危机和动摇之后,我们是否能够重建比较法学?武树臣教授依据中国法律文化史与比较法的研究,重新审视所谓“中华法系”问题,独创性地提出法律样式理论二十多年来,有效地回应了比较法特别是法系研究范式的面临危机,为比较法研究确立了新范式并开出了新路数。这一段学术史虽然尚未引起学界足够的注意,其内在理路却格外值得我们寻味和思考。

  一、法系研究范式的确立

  面对纷繁芜杂的生物多样性,如何进行生物分类是人类认识史上一个大问题。1859年达尔文出版《物种起源》确立进化论,认为今天复杂的生物界是从简单的原始生物一步步进化而来,使人们逐渐认识到现存的生物种类和类群的多样性乃是由古代的生物经过几十亿年的长期进化而形成的,各种生物之间存在着不同程度的亲缘关系,分类学应该反映这种亲缘关系,反映生物进化的脉络。进化论从根本上否定了“神创论”、“物种不变论”的传统观念,并在哲学、社会学、伦理学、经济等领域产生了巨大影响。Genealogy即系谱学,最初的思想由古希腊学者提出,用以研究物种繁衍传承。在进化论思想影响,奥地利科学家孟德尔提出生物的遗传性状是通过“遗传因子”进行传递,孟德尔把可观察的性状和控制它的内在的遗传因子区分开来,遗传因子作为基因的雏形名词诞生。1909年丹麦遗传学家约翰逊在《精密遗传学原理》一书中根据希腊语“给予生命”之义创造“基因”gene一词来代替孟德尔假定的“遗传因子”。认为基因是执行遗传功能的基本单位,到20世纪中期美国科学家埃弗里发现生物的基因在化学上主要是由一种叫做脱氧核糖核酸(DNA)的物质构成。基因作为居于哦决定性的内在因素开始成为最令人信服的物种划分标准。所谓生物学的系谱学就是具有相同的基因能够繁衍形成族群的生物群体的分类学说。伴随进化论思想革命性的影响力不断扩张,生物学的系谱学研究范式也不断渗入其他研究领域,自然科学领域诸多比较学科蓬勃兴起。人文社会科学界也出现了将比较和分类的方法引入本学科的热潮,其中最具代表性的是比较语言学,法学研究也深受其影响,颇具代表性的是穗积陈重和其后的德国学者卢曼,各自提出了法律进化论的主张。

  “法系”的概念由日本近代法学家穗积陈重博士率先提出,他引领了各国学者试图通过比较的方法对世界范围内的分类进行类似生物物种的分类,建立起法律的系谱。穗积陈重(1856-1926)是日本近代最著名的法学家之一,早年留学英国、德国,受达尔文进化论思想影响极深,倾其毕生心血和精力探索法律进化论,临终执《法律进化论》第三册之笔而死。借助西方生物分类学和人类学的术语,1884年穗积陈重在日本《法学协会杂志》第一卷第五号发表《论法律五大族之说》的论文,将世界法律制度分为“印度法族、中国法族、回回法族、英国法族、罗马法族”五大法族。这五大法族互相竞争,彼此消长,其规则也是优胜劣汰,处于劣势地位的法族如果不思进取,不进行改革或改良,就会被历史淘汰。“法族”又可译为“法系”、“法圈”,英文为GenealogyofLaw和FamilyofLaw。顾名思义,一个法系(或法族)就是在时间上向后传种接代、空间上向周边蔓延繁衍的法律家族,在这一范围内,不同时间、不同国别的法律制度有着相同的“基因”(Genealogy--Gene)。因Genealogy和Family都有家谱、世系、系谱、血缘、家系等含义,故我国最早将其汉译为“法族”。梁启超游历日本之后受其影响,在《中国法理学发达史论》文中从中国学者的角度提出了法系问题。该文说:“近世法学者称世界四法系,而吾国与居一焉,其余诸法系,或发生蚤于我,而久已中绝;或今方盛行,而导源甚近。然则我之法系,其最足以自豪于世界也。夫高山大泽,龙蛇生焉,我以数万万神圣之国民,建数千年绵延之帝国,其能有独立伟大之法系,宜也”。从而最早把法系概念引入中国,并以此检视中国法律的地位。后来杨鸿烈以法系论的研究成果为基础,将比较法的视角转化成法系内的视角,独辟蹊径写成《中国法律对东亚诸国之影响》,开创中华法系研究的新传统,对于此后数十年中华法系的研究有着深远的影响。

  在世界比较法研究的历史上,曾经历了两个主要阶段:其一,“一战”之前,以追求法律在理念上的高度统一为特征,具体表现为学者沿袭自然法传统,对“世界法”进行假设和着力论证的活动;其二,“二战”之后,以承认法律在实践中的诸般差异为特征,具体表现为学者们向实证主义回归,并通过设定一个或多个标准对世界范围内各国的法律进行划分和归类的活动。学界公认穗积陈重的论文《论法律五大族之说》确立了法学研究中的“法系”范式。之后法系论的研究范式塑造了比较法学研究共同体在所具有的共同信念,规定了研究者的共同的基本观点、基本理论和基本方法,为他们提供了共同的理论模式和解决问题的框架,从而成为比较法的一种共同的传统,并为比较法的发展规定了共同的方向。虽然比较法研究中有学者主张“比较法学是对不同国家和法律进行比较研究”,但是一百多年来,在特别是“二战”之后,世界范围内进行法系比较一直是比较法的基本范式,法系范式在法学界倍受青睐,勒内·达维德的《当代主要法律体系》、茨威格特与克茨合著的《比较法总论》等等名作均以法系比较立论。

  二、法系分类的标准之困

  在世界日益全球化过程中,如何科学认识林林总总的世界法律体系,并加以适当分类和比较,以便发现各自法律的特色,成为各国比较法学家思考的问题。法系论作为一个移植生物学系谱学的研究范式,先验地认为一个法律族群渊源于共同的基因和共同的传统,从而形成的相同的或相近的法律体系,由这些具有相同或相类似的法律体系的国家和区域所组成的就构成一个法系。但是,运用移植的方法往往存在一个问题,就是能不能解决“橘逾淮为枳”的水土不服难题。即使根据基因进行物种分类在生物学研究中十分有效,但我们需要警惕和思考,运用这种范式在社会科学特别是法学研究中进行分类是否会继续有效?

  我们能够很容易地判断和分辨生物学种类,因为其有相同的基因会形成相同的物种。正如一句谚语所说“龙生龙,凤生凤,生个老鼠会打洞”。客观地说在人文社会科学领域试图进行系统分类和比较研究的活动,往往缺乏生物分类学意义上的严谨性。尽管物种划分理论对于一切与分类有关的人文社会科学的比较学科都具有重大启发意义,然而,在法学领域,是否存在和能否发现“法律的基因”作为法系划分的标准,本应该是传统法系划分的前提。可是早期的法系学说并不注重对法系概念的界定,也不太注重法系划分的标准。在“二战”之前学者们大多以大范围粗线条勾画世界法律轮廓为追求,“二战”之后,一些学者开始注重梳理和论证法系的划分标准。

  在日本法学家穗积陈重最初提出“法系”的概念时,其实就存在对于法系的划分标准不统一的问题。穗积陈重最初提出“法系”研究范式时,他认为世界有五大法系(法族),包括印度法族、中国法族、回回法族、英国法族、罗马法族。但他并没有说明其分类的标准,也没有指出各种法系内在的区分依据。人们根据其划分结果可以判断其分类标准大致为法系外在的民族差异性,兼有区域性和宗教性。到1904年穗积陈重对其原有主张进行修正,以一国的固有法与引进他国法而形成的系统关系为标准即谱系划分方法,在原有五大法系基础上增加了日耳曼法系和斯拉夫法系。杨鸿烈批评说:“著者以‘日耳曼法族’在今日已失其独立性,‘斯拉夫法族’多沿袭罗马及英国法系,其在南斯拉夫则更受罗马及回回法系之支配,故博士‘法律五大族之说’尚较‘七大族之说’为优。”可见其分类标准还没有统一起来,造成了不能自圆其说,只是当时学者并没有深究穗积陈重的法系划分标准问题,对于法系范式还没有引起足够的学术反思。

  由于法系范式日渐产生巨大影响,划分法系是一件后来比较法学者不得不做、但又费力不讨好的工作。美国比较法学者威格摩尔1923年提出世界法系分为十六类:埃及法系、巴比伦法系、中国法系、希伯来法系、印度法系、希腊法系、罗马法系、日本法系、日耳曼法系、凯尔特法系、斯拉夫法系、阿拉伯法系、海洋法系、欧洲大陆法系、教会法法系、英国法系。1928年他把巴比伦法系和阿拉伯法系更名为美索不达米亚法系和穆罕默德法系。其法系划分几乎看不出依据标准和逻辑规则,只是将一堆法系加以罗列和展现而已。杨鸿烈批评说:“著者以埃及、巴比伦、希腊、寺院、爱尔兰等诸法系早已僵死,中国与日本法系之内容大率相同,希伯来之在今日,国亡而法亦灭,海洋法系又复不足与欧大陆法系对立,故教授之说实大而无当,繁琐至极”。

  法国比较法学家勒内·达维德经过反复研究,1950年在《比较民法原论》中以意识形态与法律技术为标准,将世界各国法律分为五类:西方法系、社会主义法系、伊斯兰法、印度法和中国法。后来他认为:法律的规定可以形形色色、千变万化;“相反,用以说明规定的技术,将规定分类的方法,解释规定所用的推理方式归结为数目有限的一些类型”将当代世界分为三大主要法系,包括罗马日耳曼法系(即大陆法系)、普通法系(即英美法系)和社会主义法系(包括苏联、东欧、中国和其他亚洲社会主义国家的法律),另外还有一个补充的法系(伊斯兰法系、印度法系、远东法系和以马达加斯加法为代表的非洲法系)。大陆法系和英美法系的划分标准是法律技术,而社会主义法系又是以意识形态划分,双重标准会引起混乱。由此可见,达维德的法系划分标准还是不统一和不全面,但是勒内·达维德的学说启发了很多人相继提出不同的法系划分标准,因此大木雅夫认为勒内·达维德是后期法系划分理论的奠基人。

  德国的K·茨威格特和H·克茨曾自问道:“是否可能将世界上为数众多的法律秩序加以分类,归入少数的几个大的集团或‘法圈’”?为此,他们提出法系划分的五种标准:法律体系的起源、及其历史演变、法律论证的特殊方法、独特的法律制度、法律渊源的性质及其解释方法、思想意识因素。据此他们划分出八种法系:罗马法系、德国法系、北欧法系、普通法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系、印度法系。茨威格特和克茨在其比较法研究中,提出了将包含着五个层面的“法律样式”作为法系划分的标准,被视为综合划分标准理论的代表,其中隐藏了具有重要创新意义的因素,启迪后来学者继续探索创新。

  我国法学家李步云认为法系是从法律形式的角度,就世界范围内对法律所做的一种分类。主张以法律的形式渊源为标准来划分世界法系,分为大陆法系和英美法系,把社会主义法归入大陆法系。如此分类确实简洁明了,但二分法不能完全概括世界各个区域的法的分类,特别是看不到有着数千年历史的中华法系的踪影,让中国的法学家们心头不免有些遗憾之感。按照法律的形式渊源的分类,世界各国又有不同或相同的法律传统。如有些伊斯兰国家的法律明显不同于大陆法系和英美法系国家。因此有人提出应该另外分出伊斯兰法系。

  一百多年过去了,人们需要不断重新思考和寻找确定划分法系的标准。仅中国最近三十余年,亦对于法系划分的标准争议不休。《中国大百科全书·法学卷》撰稿人等很多学者认为,法系划分的标准是法律的历史传统。吴大英、徐炳等学者认为亲缘关系应作为划分法系的标准。李步云教授则认为历史传统与亲缘关系其实没有什么区别,并不是法系划分的标准,而是法系形成的原因和条件。在米健等近著《当今与未来世界法律体系》中,在对既有法系划分理论进行了检讨和反思后,提出了新的理论构想,其中引人入胜的地方是关于“法基因”思考,他们认为,“迄今为止,几乎所有的法系划分理论仍停留在以外部特征差异作为划分标准的初级阶段,即便是最接近于依靠内因对法系加以划分的‘样式-法系’及‘规定性要素-法系’理论,也未能将内因截然分开并区别对待。因此,可以说,法系理论尚停留在初级阶段而并未进入高级阶段。为了进一步推动法系理论的发展,我们需要提出‘法基因’的概念。”,该书对于法基因的含义、特征做出界定之后,尝试建立“法律秩序-法基因模型”,并试图量化进行描述,确实是一个新颖的探索。然而,读完该著作,法律的基因是什么?到底是否存在和发现法律的基因?笔者仍不能对此准确予以判断。

  三、世界法律体系的分类

  自法系概念提出以来,比较法学者们做出的种种努力,提出过多种法系分类的方案,似乎都未能够摆脱法系分类的标准之困,诚如徐忠明先生指出:“这,就留给我们一个有待深思的问题:“法系”的研究与划分究竟有没有一个统一的标准呢?据我所知,时至今日,尚无一个统一的标准。”武树臣教授回顾百余年比较法学家们关于法系的学说后指出:尽管法系理论曾经给我们许多有益的启示,但是更多的是混乱,特别是由于没有明确的划分标准(或同时使用几个划分标准)所造成的逻辑混乱,以至于我们在读这些著作是不禁感觉,他们除了历史根源之外,什么也没有说清楚。他干脆宣布:“事实已经告诉今天的比较法学者:再在‘法系’上现下功夫是无益的事情。”

  上述种种法系分类标准之困的问题表明,法系论研究范式已经出现了严重的危机。传统的危机和问题的挑战要求探索范式的转换,恰恰是比较法学科更新的契机。以往让我们中国学者最为焦灼的是中国法的存在,却在以往法系论范式中经常被忽略不计或一笔带过。虽然穗积陈重的五大法系的分类中包括中国法系,但是后来的西方学者如勒内·达维德的《当代主要法律体系》、茨威格特和克茨合著的《比较法总论》等著作均只是以寥寥数笔提及中国法律,甚至完全不提“中华法系”,即使提到中华法系,也是不过是其法系划分和比较理论的一个注脚而已,国外的法系理论研究多少让有着五千年文明的中国人感到尴尬和难堪。以至于有学者认为:基于法系这一研究范式本身的局限性,导致比较法学学者在建造法系的楼群时,也常常无视中国法的存在,因此,我们必须走出法系。

  法律体系(legalsystem)是法律总体的分类,法系是比较法的一种分类方法。但是勒内·达维德的名著《当代主要法律体系》中,“法律体系”其实就是指“法系”,很多学者不加辨析地直接以LegalSystem替代了GenealogyofLaw,造成了许多歧见和纷争。固然,大陆法系(civillawsystem)的法律传统包括罗马法、法国民法、德国民法,其法律传统以成文法为核心,故又称为成文法法系;英美法系(commonlawsystem)的法律传统包括王室判决的普通法、衡平法以及现在的制定法,但英美法系的法律传统核心仍然是判例法,故称为判例法法系。似乎这两种法系可以找到某些法系的历史渊源和传统。从世界范围来说,如果只是区分为大陆法系和英美法系,不能囊括历史上和当代世界所有法律传统。因此,我们需要寻找到一种新的分类,以便兼容所谓两大法系之外的中国法等法律体系的内容。

  有些现代法律并不完全能够对应某种法律传统,其实,只要转换一下视角,不必抱定寻找法律基因的“法系”范式不放,世界法律体系的分类可以尝试更多的标准,比较法研究仍然有着广阔的天地,中国法律在其中的地位和价值也能够得以发掘。

  假如我们能跳出法系范式的思维窠臼,就会发现一百多年来法学家们在探索世界法律体系的分类方面,做出了很多的努力。瑞士比较法学者索尔·赫尔就尝试以民族的文明程度为标准,将世界的法律划分为未开化民族的法律、半野蛮民族的法律、文明民族的法律三种类型。前苏联东欧的比较法学者按照社会形态为依据,划分奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法四种类型。只不过这两者分类方法的依据是法律的外在标准,而不是法律的内在特征。哈佛大学昂格尔教授基于韦伯的类型学理论,提出了三种法律类型即习惯法、官僚法和法律秩序。我国法学家武树臣教授提出以法律文化作为分类的依据,以法律活动的总体精神或基本精神为标准,可以区分宗教主义型、伦理主义型和现实主义型三种;以法律活动的宏观样式为标准可以将世界法律划分为判例法型、成文法型和判例法与成文法相结合的混合法型。这些就世界范围内法律体系分类的探索别开生面,也引发了世界法学研究的新气象。特别是武树臣教授的法律文化分类研究,在世界法律体系中彰显出中国法律的独特精神气质和运作样式。

  四、“中华法系”研究的开新意义

  当然,在没有发现法系理论严重的内在缺陷的时候,中国法学家们希望为“中华法系”在世界范围内争得一席之地,加强了中华法系的研究工作,将中华法系从原来世界法系分类的边缘提升到了研究的中心。从上个世纪30年代开始,杨鸿烈、程树德、居正等展开了对中华法系的系统研究,其中杨鸿烈《中国法律对东亚诸国之影响》堪称经典之作,居正《为什么要重建中国法系》提出了重建中国法系的宏大愿望。台湾学者李钟声著有《中华法系》上下二册,可谓皇皇巨著。解放后大陆地区对于中华法系的研究一度中断,之改革开放后才重新引起学界的兴趣和重视,陈朝璧、张晋藩等有重启之功。张晋藩先生主编《中华法系的回顾与前瞻》一书,系统评价了一百多年来学者们研究中华法系的成果,指出了他们的成就和不足,并前瞻性地阐述了中华法系的价值,认为复兴中华法系应该是中华民族伟大复兴的一个组成部分。但是这些研究成果,正如倪正茂先生所说:“以往中华法系的研究,在很大程度上带有封闭性,即极少作与其他法系的比较而局限于以基本法理对中华法系自身做论证,这样,就很难说明其优长短劣。”

  由于法系理论本身的局限,加之研究者缺乏深刻的反思,令人扼腕叹息地有学者断定中华法系已经瓦解或终结,以至人们不知研究中华法系对于中国法律现代化有何理论价值和现实意义。当然,也有不甘看到“中华法系已死”论断的学者,如陈朝璧认为广义的中华法系由历时三千年的封建法制、昙花一现的减半半封建法制与新中国社会主义法制三个阶段构成一个整体;中山大学刘恒焕感慨于多数学者认为中华法系”确实是死了”,力驳“三品说”(认为近代法制之舶来品、仿制品、陈列品之三品说,是中华法系现代化的三个拦路虎),探讨中华法系现代化可行性。但是,时至今日,我们不得不遗憾地,如果学界跳不出法系论的窠臼,继续在原有法系研究范式内用工夫,不论我们中国学者如何努力,中华法系的地位仍难以与大陆法系、英美法系比肩并立。

  诚如张晋藩先生曾总结道:“民国时期中华法系研究者们,立场不同,角度各异,成就不一。但是有一点却是共同的贡献,就是界定了中华法系在世界法系中的地位。原来中华法系只是外国学者将世界法系分类而提及,并未专门撰文研究中华法系,传到中国以后,立刻成为法学研究的热点。”,学者们除了界定了中华法系在世界法系中的地位,还梳理中华法系的源流演变,为重建中华法系提供了思想模板。但是,基于法系范式的中华法系研究,经过近百年的探索,总体没有超出寻找史料印证的套路,几乎没有提出富有创新的理论,在没有厘清概念的情况下,更多地是在简单比附和重复研究。

  然而,“中华法系”研究业已成为一个学术事实,我们不能无视这个基本学术史的事实。为此,笔者以为我们可以尊重约定俗成的情状,继续使用“中华法系”的概念,只不过要重新加以界定和说明。在以往的研究中,“中华法系”又叫“中国法系”,如果沿着法系范式的思路,我们必须思考的问题为中国法系是否自构成法系,需要重点考察两个方面的内容:首先,中国的法律是否有其独特的“基因”?其次,中国法律的影响是否及于境外的国家,从而形成一个法系(法族、法群、法圈)?如果中国法律不具有独有特质,或者中国法没有走出中国,就不能被认定为法系。所幸的是,中华法律具有的独特因素:在思想上以儒家法思想作为理念,即以血缘亲情和家族伦理作为其法律精神;在运作样式上,以混合法为主要运作样式。并且影响到日本、朝鲜、韩国、越南等周边国家。中华法系即使按照严格的法系分类也是成立的。因此,我们不妨尊重前人的说法,在新的法律样式研究范式支持下,重新探讨“中华法系”研究的出路问题。

  根据武树臣教授的法律文化研究,以法律样式为标准可以将世界法律体系划分为成文法、判例法、成文法与判例法的结合的混合法。中华法系可以视为混合法的典型代表,不仅其历史传统如此,在进入近代以来更是如此,在当代也仍有这样的实践。这一新看法或许会将大家之前形成对中华法系的认识完全颠覆。我们以法律样式的变迁,不妨重新检视中国法律发展的历史和现状。

  中国从西周的议事以制开始便遵从先例的判例法,春秋战国时就已经有成文立法,如李悝制定《法经》以及商鞅改法为律,其后的秦律中规定“诸产皆有法式”,虽然人们普遍认为成文立法已经达到无所不包的情况下,但实践中仍然存在成文立法不能解决的问题,于是后来就出现了廷行事以及汉代的决事比,这些都相对于现在所说的判例法。在成文法试图一统天下的秦朝也存在判例,到汉代后形成了德主刑辅、礼法混合的格局形成后便奠定了中国混合法的基本运行机制。1999年我发表过一篇文章《汉代春秋决狱的判例机制研究》,也是试图说明汉代混合法的运行机制。

  有学者说经义决狱的判例机制在唐代一准乎礼之后就消失了。的确,唐律的一准乎礼完成了法典的儒家化,但是法中国法律的儒家化没有因为唐律一准乎礼而完成。儒家本身就在思想上不断变化,儒家化也随着儒家思想的变化而变化。因而汉代的汉儒化发展至唐代的唐儒化也是法律的儒家化的发展过程。中国法律的儒家化一直到清代也没有结束,判例法和成文法相互补充的这种运行机制依然适用,法官在遇到成文法解决不了的问题时继续经义决狱。

  清末修律,立法的主要策略是经日本中转学习德国的法律。将日本法典翻译成中文后,中国就有了许多的成文法草案。但是许多草案还没有修订完成,清朝就灭亡了。中华民国从南京政府到北洋政府短短几个月战火不断,根本没有时间修改法律,但纠纷依然存在,于是大理院法官就举起了“法官造法”的旗帜,判例法在当时发挥了重要的作用。南京国民政府时期国民党政权完成了《六法全书》的修撰,但是在某些领域还是保存大量的采用判例。正如中华民国民法典所述“有法律依法律,无法律依习惯”。没有法律时依照习惯进行判决,这样就能使以后的判决有先例可寻。

  1985年我国出现了一个案例,当时有一批人以营利为目的制造和贩卖有毒的酒,导致饮酒的人死亡。但是,在我们当时的刑法中没有明文规定这应该定什么罪,判多少年刑。于是,承审法院上报到最高人民法院,最高人民法院给了他们一个批复。当时的法律是肯定类推制度的,最高院1985年3号公报中创制了一个新罪名:以制造贩卖有毒酒的危险方法致人伤亡罪。武树臣教授注意到这个公告,他敏锐地觉察到这就是中国成文法下的判例。于是,他写了中国判例制度研究的第一篇论文《论判例在我国法制建设中的地位》。这是一个小小的发现,但是这是一个重要的新起点。武树臣教授就敏感地判断“它的历史意义在于指出了我国加强社会主义法制建设的新途径——运用判例”。它的象征意义在于中国古老的混合法在当代复活了。

  武树臣教授用全新的眼光重新审度中国法律文化,重新梳理,发现中国法律的演变史就是成文法和判例法的互动史。当成文法不足的时候判例发挥作用,判例不足时则形成成文法,最后两者互为补充,形成一个共同体。这是明清时期混合法的样式。他认为这是一个自然发展的历程,是一个必然的结果。而且,他认为这两种法相互作用、互为补充的历史,实际上预示着世界法律文化的发展方向。他创造性地提出了一个全新的法学概念,叫做“混合法”。“中国的‘’混合法”不仅包含上述成文法与判例制度相结合这一层意思,还包含有成文法与判例互相循环、互为补充的一种工作状态。

  “混合法”是一种对于中国法律全新的理论解说,武树臣教授上个世纪末断言:21世纪中国法律实践的大趋势是“混合法”,“混合法是中国数千年法律实践的最大特征,也是祖先奉献给全人类的伟大宝藏,同时还是西方两大法系未来发展的共同趋向。”进入新千年以来,国际上召开四次专题会议讨论混合法问题,由此可见武树臣教授关于混合法的理论范式具有巨大的生命力!

  茨威格特和克茨在其比较法研究中,提出了将包含着五个层面的“法律样式”作为法系划分的标准,被视为综合划分标准理论的代表,其中隐藏了具有重要创新意义的因素,启迪后来学者继续探索创新。明确提出“法律样式”的概念,并对其进行了理论框架的初步建构,是武树臣的重要贡献。1989年,他提出“我国素有判例法的悠久传统,并形成了“成文法与判例法相结合的混合法独特样式”,第一次使用了“样式”的概念,不过还没有围绕这一术语,展开理论建构。1994年,他第一次完整地提出了“法律样式”的理论框架,将法律样式与法律渊源(表现形式)、法律类型(种类)、法律体系、法律部门等概念区分开来,并提出了中国传统法律样式是成文法与判例法结合的“混合法”的论断,区别于大陆成文法样式和英美判例法样式。1997年,他最终形成了系统的观点,发现了最具代表性的论文《中国古代法律样式的理论诠释》。法律样式与中国法律样式。法律样式是法律文化的重要支柱。它是法律实践活动的宏观程序,即立法和司法活动的基本工作方式。当然,广义的法律样式还应当包括法律规范的微观具体的表现形式,如法典、法规、法令、判例等。但作为法律文化学和比较法学的研究对象来说,宏观意义上的法律样式更具有理论和实践价值。如果以法律样式作为划分依据,在大陆法系的成文法和英美法系的判例法之外,还存在着富有中国特色的混合法。在2004年武树臣教授出版了一部题为《中国法律样式》的专著,中国法律样式在世界法律样式中的定位就是与判例法、成文法并立的混合法。在该著作中,法律样式不再只是分类的标准,而是成为比较法研究对象和领域,本身已经具有了学术范式的意义。

  结语:复兴“中华法系”?

  综上所述,通过中国法的研究,走出法系范式,重建比较法的研究范式,或者重新诠释法系的概念,再造比较法的研究范式,二十一世纪的中国法学负有不可推卸的使命。

  在1944-1945年的中华法学会年会上,居正提出要揭橥重建中国法系。1944年,作者在《中华法学杂志》第三卷第一号发表了《中国法系之建立》一文,也表明了这个想法。当然,重建中国法系的思想最终体现于《为什么要重建中国法系》一书中,故该书虽然篇幅较短,但却是作者长期思考的结晶,同时鉴于居正的一贯学养和在法律界的地位,也使得该书成为民国中华法系研究的经典作品。毫无疑问,在中华民族伟大复兴征程中,复兴中华法系已经成为当代中国法学界的共同理想。

  笔者以为,在学术范式重构的前提下,中国法律的发展只有中华法系的复兴才有希望。历史已经证明,一边倒地靠到大陆法系是走不通的,中国选择大陆法系如果只是简单地移植西方的成文法,不但没有产生积极影响,反而带来了弊端。同样,中国也不必也不可能全盘模仿英美的判例法,虽然中国历史上有过判例法,但是单一的判例法的弊端早已被古人看破和超越。我深信,中华法系的“混合法“样式及其运作机制的复兴是中国法发展唯一合理的选择,也应该是中国法律现代化真正的目标。如果认清了这一点,我们就不会丧失民族自信心,也不会盲目的全盘西化,会通中西之后通过复兴中华法系建立中国人固有信仰,同时又能接纳传统习惯的现代法律体系,才能推动中国实现整体的现代化。