刑法适用范畴的法理分析：
浅议吴英案不宜适用死刑立即执行
发言人：张星水
尊敬的天则经济研究所的茅于轼、张曙光、盛洪、秋风、冯兴元等 诸位老师，尊敬的诸位与会专家学者嘉宾，尊敬的新闻媒体的记者朋友们，大家好。今天我发言的题目是：刑法适用范畴的法理分析，浅议吴英案不宜适用死刑立即执行。观点如果有不妥或者谬误之处，敬请大家不吝赐教，批评斧正。我自当有则改之，无则加勉。
刚才我聆听了茅于轼老师的致词，很受启发，作为一名职业法律人，也作为一名曾经办理过多起与吴英案相类似的涉及《刑法》176条非法吸收公众存款罪和《刑法》192条集资诈骗罪的刑事辩护律师，我过去也参加过类似的与今天一样带有公益性质的法律研讨和法理论证。面对吴英一案错综复杂的案内因素和案外背景，我的心情既是纠葛的，也是矛盾的。但是，法律人必须讲理智和规则，而不应该被情绪所困，更不能被“民意”和“舆论”所左右。实事求是来讲，我个人对于吴英这种类型的企业发展模式，并不支持，也不赞赏，她毕竟给外界一种超级暴发户的嫌疑，这只是我个人的感觉。何况，吴英在短时期内吸收了这么多资金，企业管理和财务制度又不规范，花钱也缺乏节制，企业运营不乱套才怪呢。另一方面，我亦认为吴英虽然涉嫌严重的经济犯罪，但是，罪不至死。作为职业法律人，我当然不是法律虚无主义者，我信奉刑法的罪刑法定原则。所以，我认为吴英的行为的确在一定程度上触犯了现行的法律，甚至亦涉嫌金融犯罪，而且在一定程度上也确实扰乱了金融市场秩序，给一些特定的债权人和不特定的借贷方造成了比较严重的经济损失。当然，我认为借贷双方对此后果显然都存在一定的过错责任，因为借贷双方都具有盲目追求利益最大化的商业动机和投机心理，也就是说这反映出人性唯利是图的弱点：贪大求全、好大喜功。也可以说是古往今来屡见不鲜的“人为财死，鸟为食亡”的又一起利欲熏心的真实案例。
但是，不管从内心深处多么不赞赏这种急功近利的畸形发展模式，法律人必须恪守法治的公正精神，理性而又审慎地看待这一现象。依照刑法的“罪刑相适应原则”和“惩治与宽大相结合原则” 以及“法律面前人人平等原则”，鉴于吴英行为的社会危害性并不特别严重，且其主观恶性程度并不十分恶劣，故其罪似乎不应适用死刑立即执行这种最严厉的刑罚制裁。下面，我就基于刑法司法审判活动所应当遵循的“宽严相济”原则简明阐述一下我的观点，即吴英一案不宜适用死刑立即执行，建议由最高人民法院依照死刑复核程序的规定，遵循“少杀慎杀”的刑事司法政策，依照“保留死刑，但是严格控制和慎重适用死刑”的原则精神，依据《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》的第四条，裁定不予核准并撤销原判发回重审，可由原二审法院依法改判吴英为无期徒刑或者死缓，这样作会更加符合法律的公正与人道的精神。毕竟人命关天，吴英的非法集资的投机做法即使再疯狂，再贪婪，再冒险，但她毕竟不是暴力杀人犯，古今中外，也不存在以命抵债的司法惯例和约定俗成。
与一些倡导自由主义和市场经济的经济学家的观点相比较而言，我的观点可能显得比较保守。有鉴于此，再次重复赘述一下我的观点：即使吴英“集资诈骗罪”的罪名成立也应该考虑改判无期徒刑或者是死缓。尽管吴英和本色集团的这种融资手段和虚荣心，急于发展的膨胀心理，畸形的商业运作模式令人匪夷所思，甚至也令人产生疑惑和不解。但是，她毕竟不属于犯罪手段凶残的故意杀人犯、银行抢劫犯这样的暴力犯罪。虽然本色集团欠下了巨额债务，但是法律上毕竟没有“以命抵债”这样的司法惯例，古今中外的法律都没有。更何况一个巴掌也拍不响，我们看了这个案件，发现大多数放贷者也并非善类，都是高利贷者，都是利益熏心的投机者，俗话说：可怜之人必有可恨之处，他们非理性的借贷活动给吴英本色集团的盲目扩张和畸形膨胀起到了推波助澜的不良作用。所以，吴英虽然有罪但是罪不至死。
法院应该在刑事审判过程中，本着人道主义的精神，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》之中有关办理死刑案件应当遵循的要求中的基本原则，即“坚持惩罚犯罪与保障人权相结合”、“坚持保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”、“坚持程序公正与实体公正并重，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利”、“坚持证据裁判原则，重证据、不轻信口供”、“坚持宽严相济的刑事政策”的五项原则，通过最高法院的死刑复核给吴英一个生的机会，让其戴罪立功、改过自新，而非让其用生命来抵罪，毕竟这样的惩罚对于一个财产犯罪的被告而言未免显得严苛。佛教讲究慈悲，亦常说：救人一命，胜造七级浮屠。
今天是天则经济研究所主办的研讨会议，天则都是国内著名的经济学家，今天与会的不少嘉宾也都是经济领域的专家。故从经济学的角度上讲，不难发现本色集团的发展还是存在不少值得反思的地方，它的融资方法采取了缺乏理性和没有节制的赌徒式暴涨模式，存在急功近利的做法，甚至是铤而走险、饮鸩止渴。所以导致了吴英悲剧的发生，从因果报应的角度上讲，这一结果的出现也不是偶然的。但是，客观来看，这只是她在商业判断上的主观过错，而不是她在犯罪方面的主观故意，也就是说她在商业运作模式方面存在着重大的判断失误和举措失当，但是这似乎并不能直接地证明她存在主观犯罪的动机，这是两个概念，不宜混淆。只是她丧失理智的借贷和利欲熏心的投机，导致了本色集团欠下了巨额的债务。现在，吴英已经锒铛入狱，并最终会得到法律的惩罚，而现阶段本色集团实际上也已经资不抵债、濒临破产。我建议法院查封、冻结、扣押的吴英和本色集团的财产要进行合理的资产评估和财产保全，将来吴英一旦被核定有罪，可以用这部分资产支付相关债权人和集资者的借款，以最大限度地弥补他们的经济损失。而作为当时出于投机心理的高利贷放贷者们，必须理性面对这一残酷的现实，因为这也是他们自己选择的结果所致。他们借款给吴英也是为了获取高额的利益回报，这就形同自愿参与赌博活动。赌场有“愿赌服输”的博彩原则，这个不能完全转嫁到刑事惩罚的层面，以吴英的死刑来弥补债权人的经济损失，平息受损者的愤怒情绪，这种做法是否妥当，能否起到杀一儆百的震慑效果，值得商榷。
而且，中国社会几千年都是遵循“杀人偿命，欠债还钱”的司法伦理和公序良俗。换言之，“欠债者不偿命，杀人者不还钱”这一约定俗成自然而然具有它的天然合理性，可谓天经地义。目前，参照国际惯例，非暴力型的财产犯罪在世界上大多数国家基本上已经被废除了死刑。而且越来越多的中国刑法学家呼吁逐步废除财产犯罪和经济犯罪的死刑，这似乎也是具有一定的民意基础，希望我国的司法制度和执法水平逐渐完善成熟，并最终与国际先进法治理念相接轨。
综上所述，以集资诈骗罪处以吴英死刑立即执行的两审刑事判决值得商榷，值得推敲，值得反思。有鉴于此，最高法院应该慎重考虑是否再给吴英一次改过自新的生的机会，给她判处一个无期徒刑或者死缓，我觉得比较符合本案的实际情况。虽然吴英及其本色集团的畸形发展之路是一个缺乏理性和没有节制的发展模式，任其发展下去，也有可能最终走上一条不归路。但是，吴英毕竟没有背负血债累累的命案（尚未听到有关债权人和投资者绝望自杀的不利消息），故无须用生命来支付她那曾经疯狂而又缺乏理智的一连串借贷和融资活动。至于说她和本色集团所欠下的巨额债务，在此我在重复说明一下，完全可以由目前被查封扣押冻结的财产经过法院拍卖之后的所得来合理地支付给相关的债权人，以弥补他们的经济损失。作为那些抱有同样投机心理的债权人或者高利贷的放贷者们只能理性地接受这一残酷的现实，这也是他们为了获取高额投资回报利益所必须付出的惨重代价。吃一堑、长一智，今后不能再头脑发热，盲目投资了，否则还会落到的“人为财死、鸟为食亡。”的悲惨下场。而吴英即使被判处死刑立即执行，也无法弥补这些“可怜”的债权人和投资者的经济损失，与其这样，还不如让吴英活着，悔过自新，戴罪立功，重新做人，并用下半生的几十年时间来继续为她所铸成的“罪过”在监狱里“赎罪”吧。我的发言完了，谢谢主持人，谢谢大家。
张星水