尊敬的审判长、各位法官：
我是原西北农工商报社记者祝立斌，今受原告人董洪的委托，为其丢失档案造成的劳动纠纷诉讼代理辩护。参照苏泽林主编、最高人民法院立案庭协编，人民法院出版社出版的《立案工作指导》2006年第l辑第63—73页所载姜启波、王胜全、李伟、刘小飞撰写的《新型疑难民商事案件受理问题》(上)一文的观点，主要提出以下四个诉讼意见：
一、丢失档案争议属于劳动纠纷：
根据我国《档案法》的有关规定，县团级以上公有单位均能接受档案。一般档案随人走，原告人报到上班后档案必然流转到西北农工商报社这个正县级的事业单位保管。根据最高人民法院2006年6月13日《关于人事档案被原单位丢失后当事人起诉原用人单位补办人事档案并赔偿经济损失是否受理的复函》([2004]民立他字第47号)受理的民事案件属于“劳动争议”范围。因人事档案的权属为国有，单位和个人对档案不享有民法上的所有权，对人事档案无占有、使用、收益、处分的权利。用人单位对人事档案的占有也是暂时的，要根据规定进行流转和移交。按照当事人适格原理，第一，个人对人事档案不享有管理处分权，不能提起侵犯档案权之诉。第二，档案管理单位与职工之间，不存在委托保管合同关系，也不可基于合同关系提起合同之诉。
《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第3条指出：“……，实行企业化管理的事业组织的人员……，适用劳动法。”《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”
《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二条规定：“本条第一款中的“企业”是指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如工厂、农场、公司等。本条第二款所指劳动法对劳动者的适用范围，包括三个方面：（1）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（2）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（3）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。”
依据上述法律法规，企业及实施企业化管理的事业单位均应适用劳动法。那么原告人所在的报社是否属于企业化管理的事业单位呢？对于这个问题《劳动部办公厅关于实行企业化管理的事业组织与职工发生劳动争议有关问题的复函》做了明确的界定：“实行企业化管理的事业组织是指国家不再核拨经费，实行独立核算、自负盈亏的事业组织”。甘肃省人事争议仲裁委员会（甘人仲【2008】决字第20号）《裁决书》记载“原西北农工商报社系被申请人下属的自收自支的事业单位”，所以原告人所在的报社确实是独立核算、自负盈亏，那么原告人和报社所建立的就应当是劳动关系，应由《劳动法》调整。
二、补办档案和恢复岗位的诉讼请求应与支持：
不少人认为，对赔偿损失的请求法院应当受理，但是补办人事档案的诉讼请求属于单位内部行政行为范畴，又有些档案可能是永久遗失，无法补办，因此法院不能受理补办档案的诉讼请求。我们认为，补办档案的请求，属于《民法通则》第111条规定的“采取补救措施”范畴，也可视为第134条规定的“恢复原状”的承担民事责任的方式。大多数当事人起诉的目的，主要是补办档案，其次才是赔偿损失。如果不受理补办档案的诉讼请求，只受理赔偿请求，则不仅难于充分保护当事人的合法利益，更可能纵容侵权者的违法行为。审判实践中，档案如果能够补办的，法院应当支持补办档案的诉讼请求。至于补办的内容是否真实、全面，则属于单位内部行政管理范畴，法院不宜作实质审查。原人事部关于印发《干部调配工作规定》的通知（人调发[1991]4号）第11条规定：“有全民所有制身份的干部调到非全民所有制单位，其全民所有制身份可以保留。”确实无法补办原告人档案和恢复其公务员岗位，则属于履行不能，法院则不应支持其诉讼请求，但可以判决加大赔偿数额，以平衡当事人的利益。
三、档案丢失的后果具有多样性：
档案丢失可能造成工资、福利、保险的损失，还有可能造成再就业的不便。由于档案丢失有可能造成劳动者与用人单位发生有关工资、保险、福利等劳动争议，因此将档案丢失纠纷作为普通民事案件受理，即与劳动争议案件竞合。因此，当事人可以选择档案丢失纠纷起诉，也可以选择按照有关工资、保险、福利等劳动争议案件起诉。
1、档案的丢失造成原、被告之间的“劳动关系”无法确认。2011年3月18日被告人在给甘肃省直属机关作风投诉中心《关于董洪投诉的答复》一函中说“经查董洪个人档案不知何处，其又没在《西北农工商报》社上过班，故无法认定其是《西北农工商报》社的工作人员。”《西北农工商报》社和原告人之间究竟是否发生过“劳动关系”呢？兰州市城关区人民法院（2008）城法民渭初字第517号《民事裁定书》早已审理查明：“……根据原告提交的‘干部商调函、介绍信、甘肃省国家机关事业单位工作人员工资档案、祝立斌证言’及原、被告双方的陈述，可证实原告于1993年被调至被告下属的西北农工商报社，并在西北农工商报社上班……”
甘肃省乡镇企业管理局第077号《干部商调函》“附注（1）”中明确规定“调入人员必须是全民所有制的国家干部。”武威地委组织部的武地组字055号《干部介绍信》“级别”一栏中清楚的填着“科员”。甘肃省人事局干部调配处接收后又给原告人开具了一张前往甘肃省乡镇企业管理局报到的《干部调动介绍信》，其“原职务”一栏中也清楚的填着“科员”，原告人确系被告人调动使用的干部。但是，甘肃省人事争议仲裁委员会（甘人仲【2008】决字第20号）《裁决书》却记载甘肃省乡镇局辩称“被申请人和西北农工商报社作为单位与申请人作为工作人员之间的关系不成立……被申请人从未向申请人董洪出具过任何介绍信件到西北农工商报社工作，而且事实上申请人也没有到西北农工商报社报到，也没有在西北农工商报社工作过一天……其人事关系和档案均不在被申请人和西北农工商报社……如果申请人想要恢复1993年以前的身份，也应该由申请人当时的工作单位来做。”显然这是被告人违法不签订书面劳动合同反而彻底否认与原告人曾经发生过劳动关系。《劳动法》第98条第1款明确规定，如果劳动者符合法定的职工录用条件或者愿意继续延续劳动关系的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同。《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”
2、档案的丢失造成原告人工作岗位的丧失。1999年底《西北农工商报》社撤并至《甘肃日报》社集团，2009年6月19日甘肃省乡镇企业管理局等三单位正式改组成甘肃省工信委，这两次撤并时由于档案丢失均将原告人排除在移交人员之外，致其丧失工作岗位而生活举步维艰，从而发生了长达18年的劳动争议纠纷。
《劳动法》第16条第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”甘肃省人事争议仲裁委员会（甘人仲【2008】决字第20号）《裁决书》中记载甘肃省乡镇局供认“由于西北农工商报社与申请人之间既没有签订书面聘用合同，也没有形成事实聘用关系，更谈不上事实聘用关系满一年……”1993年11月，原告人从武威地区文联《红柳》编辑部调入甘肃省乡镇企业管理局下属的一个“自收自支”的事业单位《西北农工商报》社。然而，实行企业化管理的西北农工商报社却始终不与原告人订立劳动合同。1994年7月5日《劳动法》颁布实施，西北农工商报社还是故意拖延不与原告人订立劳动合同，其目的是为了便于敲诈勒索而不受法律的追究。
《西北农工商报》社曾因严重亏损而休刊，原告人正式调入该社的分工是自筹资金全权主持采编创办一份《西北周末》的文艺性副刊，以图实现“以副养正”的目标。后来，因文艺副刊的编辑权朝令夕改，造成中途夭折，原告人“走向市场”和个别领导“守旧观望”的办报理念发生了激烈的冲突……当时，《西北农工商报》印量只有2000份，对外却号称3万份，目的是为了骗取企业广告。该社不但向每人强令收取5000元的工作押金，而且还以原告人占用了甘肃省乡镇局一个“进兰指标”为名而强行收取6万元的“进兰指标费”，原告人愤而提出“退回原单位”的要求，并因此不断上访，原甘肃省人事局答复只有“重新调动”，没有“改派”或“退回”的说法。报社和省乡镇局也曾同意原告人的调动要求，可由于人事档案的丢失，数次调动均告失败……
3、档案的丢失造成了原告人工资报酬的巨大损失。《干部调配工作规定》的通知第26条规定：“干部调配工作中，涉及职务、工资、福利待遇等问题时，分别按国家有关规定办理。”原告人调入《西北农工商报》社后，原“全额拨款单位”干部身份相应置换为“自收自支单位”干部身份。该社采访人员实行“绩效工资制”，收入主要由广告提成、软文收费、赞助回扣、报告文学、联合著书等5部分组成，上不封顶，下不保底。原告人是甘肃华夏文化研究会执行会长、甘肃省作家协会会员、甘肃省文学院首届签约作家、“西部歌王”王洛宾采风之地——青海省海北藏族自治州海晏县青海湖乡同宝村名誉村长、甘肃省民盟文艺支部盟员。1983年步入文坛，1985年从酒泉师范调入武威地区文联《红柳》杂志社担任小说编辑，1987年兼任武威地区作家协会副秘书长，后主持过该会全盘工作。1992年9月应邀与凉州皇台集团董事长张景发先生合著《欲饮琵琶马上催——西凉美酒史话》一书，由香港未来中国出版社公开出版发行，报酬5万元。1992年10月8日《西宁晚报》在一篇题为《企业明星奖励国际专家，青年学者效仿罗什焚舌》的“新闻故事”中报道：“董红是今年春夏之交因破译中国旅游标志——‘飞马奔雀’造型艺术设计大师之谜一举驰名海内外的青年学者，一位慕名而来的港商愿出3万美金恳求董红赠送一件刻上设计大师‘张江’铭文的‘铜奔马’，并限制其终身不能向别人赠送，落入自己手中的便因举世无双而价值连城……”从1993年11月13日起，西北农工商报社故意不与原告人签订劳动合同从而引发了一系列劳动争议纠纷，该社甚至以不交纳“进兰指标费”便拒开“入户介绍信”相要挟，在社会上散布“黑人黑户”的谣言诋毁原告人的名誉，致使原告人社会身价一落千丈，再无企业家邀请联袂著书等活动。
根据《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。该法第98条第3款和《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第3条规定，造成劳动者工资收入损失的，除支付劳动者应得工资收入外，还应加付本人应得工资收入的25%的赔偿费用。
《劳动合同法》第82条也规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”甘肃省人事争议仲裁委员会（甘人仲【2008】决字第20号）《裁决书》中记载甘肃省乡镇局供认“申请人……更没有在西北农工商报社拿过一分钱的工资……”所以被告应当支付原告平均每月3000元的工资损失，19年共计684000元，双倍工资合计1368000元。
1999年底《西北农工商报》社更名《西部商报》社政策性撤并进入《甘肃日报》社报业集团。1993年6月29日新闻出版署[93]801号《关于出版单位的主办单位和主管单位职责的暂行规定》第八条第6款和第九条第5款中明确规定“主办和主管单位承担出版单位停办后的资产清算、人员安置和其他善后工作。”其中“人员安置”必然伴随着干部档案的划转。2009年6月19日，甘肃省乡镇企业管理局等三单位又正式改组成“甘肃省工信委”，《劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”所以被告人理应继续履行原甘肃省乡镇企业管理局的权利和义务。
2011年11月17日， 甘肃省纪委主办的“甘肃省纠纷网”向原告人答复：“……根据调查了解，省工信委组织人事处和监察室组织专门人员，通过走访原省乡镇企业局时任及后来几任人事处长、处室工作人员，查阅现有的各种材料等途径，试图寻找董X同志个人档案的去向，但终因单位几次搬家、部门先后变动，当事人年事已高记忆不清等原因，目前没有得到任何有价值的线索。省工信委成立以来，为妥善解决机构撤并过程中遗留的一系列历史问题，专门成立了机关维稳机构，对于董X同志反映的个人档案遗失的问题，委党组明确由机关维稳办继续负责查询。”遗憾的是至今“查询”结果仍不见书面答复……2012年3月27日，原告人在兰州中院民三庭写下《承诺书》，承认（2009）兰法民三终字第258号《民事裁定书》以“本案上诉人与被上诉人乡企局之间发生的人事争议，不属于人民法院受理人事争议诉讼的范围”理由正确，再不为此进行“涉法涉诉信访”。故今提起劳动争议诉讼，请求人民法院依法尽快予以公正裁决！
代理人：祝立斌
2012年5月5日