违章建筑：没有“最牛”，只有“更牛”！
文/交广企业管理咨询公司首席专家谭小芳
前言：
位于北京市人济山庄B栋顶层的“最牛”违法建筑，在历经网络曝光、媒体追踪后，执法部门终于下达了限期拆除的通知、当事人也终于低头认错表示尽快拆除。对此结果，人们不禁要问：就是这么一起在光天化日下实施的违法建筑，6年间却在举报声中一直野蛮生长，从最初的几十平方米直至变成近千平方米的“空中 花园”，是执法难还是另藏玄机？违法建筑的泛滥，背后究竟有哪些催生的因素，导致“更牛”违建层出超越“最牛”？遏止违法建筑，我们到底还要迈过几道坎？
著名企管专家谭小芳老师官网（www.tanxiaofang.com）认为，大量违建为何能够屹立不倒，究竟是执法困难还是另藏玄机？记者调查发现，不少地区违建案件的背后，几乎有权力寻租的影子。今年7月底，广州市城管局综合执法局番禺区分局政委蔡彬在广州市海珠区人民法院受审，其因坐拥20多套房产而被称为“房叔”，曾充当“违建”的保护伞是检察院的指控内容之一。去年年底，广州市城市管理综合执法局白云分局太和镇原执法队队长王宝林犯受贿罪、巨额财产来源不明罪被法院判处有期徒刑14年。
虽然只是一个“芝麻 官”，但王宝林在查控和清拆太和镇违法用地与建设的两年内，便收受贿赂417万元、黄金制品500克，并有689万多元财产无法解释来源，其中包庇违建收 受贿赂就是其重要的敛财手段。王宝林的行贿人之一陈某利供述，在没有取得报建手续情况下，他打算在太和镇某处烂尾楼旁建六层楼房。建到 二三层时，太和镇城管来到工地拆掉了一根柱子。陈某利便找到王宝林，双方经过讨价还价，协定上交3万元后开工。
建到第四层时，城管又来拆掉了一片排栅，陈某利又给王宝林送上2万元。待建到第六层，王宝林打电话督促封顶，陈某利根据其要求，给城管队准备了22份礼品。待七层楼房建成后，陈某利又分5次为王宝 林送去11万元。这一情况并非广州独有，江苏、湖北、安徽、云南等地都发生过不少执法干部给“违建”充当保护伞的案例。
广州市监察局副局长蔡国强说，一些地方违法建设问题之所以十分严重，查而不倒、禁而不止，与有的地方、部门及其工作人员在查控违法建设过程中有违不查、查违不严、拆违不公，滥用职权、权钱交易、包庇纵容甚至直接参与违法建设有重要关系。要彻底遏止违法建筑的泛滥，城市管理部门至少要迈过领导重视、强化问责、法律跟进三道坎。
首先，各级领导要对拆违高度重视，加强统一领导。由于违建利益群体的阻力，很多时候，拆违执法在依法行政的基础上要依靠强硬的行政命令。像广州市二沙岛的违建别墅、白云区太和镇大源村的金星学校旁的大型违建，都是在市领导的严格督促下拆除的。
其次，必须强化违建的问责。针对目前执法层面上的难题，广州市城市管理委员会主任危伟汉表示，未来广州将健全查处违法建设相关配套制度，建立完善违法建 设地段责任、日常巡查、“零报告”以及查处工作责任制、行政问责制和年度考核制，逐步实现查控工作常态化、长效化管理。
第三，相关法律 的支持和保障要跟进。有关法律专家指出，我们身边之所以成为违法建筑的“天堂”，是目前违建的违法成本太低，因此有必要在相关法律中增加相应的条款，除了 勒令拆除还要处以巨额的罚款，同时在个人征信中进行“黑名单”公告，让违法者在贷款、求职等方面受到一定限制。
此外，面对拆除速度赶不上违建速度的现状， 有必要在特定历史条件下简化执法程序和手续，这需要在相关法规和法律上进行修改。法律要对占有线装进行维护，制止采用各种暴力侵夺他人的占有，包括不法占有的行为，以贯彻占有制度所体现的“任何人不得以私力改变占有的现状”的原则。其实从占有角度出发，也是上面所讨论的行为人侵害违章建筑需负民事责任的根本缘由。
但需要注意的事，违章建筑的占有之诉与一般的占有之诉又有所区别。首先，当事人向法院提请占有之诉时，并不能要求行为人恢复违章建筑的原状，或者说法院不能支持恢复原状的请求。因为违章建筑由于本身的违法性，一般需要被拆除或者没收，也就是说法律不允许它的存在。
在违章建筑被毁损后，如果法院支持重建违章建筑的请求，则显得荒谬了。其次，违章建筑受侵害后的赔偿范围也有其特殊性，因为违章建筑的违法性，行为人所侵害的并不都是法律所保护的合法权益。
所以，赔偿的数额具有有限性，不是全额赔偿，而应当是部分赔偿，即只对擅自毁损行为扩大的损失，进行适当的赔偿。另外一个需要值得注意的是在司法实务中，当违章建筑受到他人的不动产侵害或者侵害他人的不动产时，很多都是主张适用相邻关系的规定。然而这种观点是不正确的。所谓相邻关系，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之间一方行使所有权或使用时，享有要求另一方提供便利或者接受限制的权利。
可见相邻关系的主体不管是公民还是法人都必须是相邻不动产的所有权人或者使用权人，对不动产享有民法权益。显然，由于违章建筑物不能产生所有权也不能产生使用权，因此解决此类纠纷也不能适用相邻关系的相关规定。我们认为，违章建筑人对违章建筑不享有任何权利，只是一种占有事实。根据《民法通则》第72条的规定，财产所有权的取得，必须以合法为前提，而其既然为违章建筑，就当然不能取得所有权。
有人认为，虽然违章建筑人对违章建筑不能享有所有权，但应当享有使用权。因为，一般违章建筑人建造房屋后自己都可使用。这种观点混淆了实际生活中的“使用”和所有权中的“使用权能”。使用权是基于所有权的一项权能，既然违章建筑人对违章建筑不能取得所有权，使用权便失去了基础。还有人认为，即便违章建筑作为整体因其违法性而使得所有权及其他派生的权利得不到保护，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，因此应受法律保护。
对此观点，我们认为，建筑材料本身虽然具有所有权的合法性，但这些建筑材料在合成为建筑物后，已经成为一个整体了,再讨论其合法性及对其的保护，已经没有任何意义。对于那种认为建筑人对违章建筑享有有瑕疵所有权的观点。
我们认为，是对所有权概念的严重曲解，所有权是一种全面的概括的占有、使用、收益与处分的权利，是一种统一的支配力，并不是占有、使用、收益和处分的各项权能的简单的量的相加。按照现代民法理论，不自由或者不完全的所有权，就不是所有权。所有权本质上是自由的、完整的所有权。
因此，认为违章建筑人对违章建筑享有有瑕疵的所有权的观点是不科学的。需要值得注意的是在司法实务中，当违章建筑受到他人的不动产侵害或者侵害他人的不动产时，很多都是主张适用相邻关系的规定。然而这种观点是不正确的。所谓相邻关系，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之间一方行使所有权或使用时，享有要求另一方提供便利或者接受限制的权利。
可见相邻关系的主体不管是公民还是法人都必须是相邻不动产的所有权人或者使用权人，对不动产享有民法权益。显然，由于违章建筑物不能产生所有权也不能产生使用权，因此解决此类纠纷也不能适用相邻关系的相关规定。