----试论信用卡诈骗罪的立法缺陷

 

信用是一个人在社会中立足的基石，西方国家人们也一直倡导“值得信赖”的品质，所以，信用的重要性不容置疑。随着社会的发展，买房、买车连这些必须的生活用品也一次次考验着芸芸众生的信用，不容否认，一些人凭借着银行办卡的审核不严格，大肆透支挥霍，又在银行催款时，想尽办法拖延和逃避还款义务，也使得银行面临更多的呆账、坏账，惹得金融机构都苦不堪言。目前，在各项改革陆续推进的大背景下，人民币汇率的市场化进程也浮上水面，银行业在面临新一轮转型的情况下更加剧了房地产泡沫引发的“钱荒”困境，很多银行，尤其是四大行之外的商业银行管理者都坐不住了，都倾向于出台铁腕政策对准呆账、坏账的催收来缓解这种生存困境，而对于欠账大户却碍于种种因素始终束手无策，只能调转枪口朝向亿万普通民众。

但我们依然得清醒的看到，尽管我们说欠债还钱、天经地义，但不管谁和谁有金钱往来，个人和个人如此，个人和银行亦不例外，都属于平等民事主体之间的关系，都应属于民事法律调整的范围，都应该只局限在民事途径解决。因此，尽管以往银行都是国有体制，但仍无法脱离两者平等的法律关系。如果强势的资本一方凭借独有的行政特权，将自身管理缺陷和风险转嫁给信用卡的持有者，动不动就抓人，动不动就采取强制措施，动不动就诉诸于法庭按刑事法律论罪，那么，这和个人向黑社会或地下钱庄借高利贷有何实质区别？再者，该刑事司法介入的案件却呈现执法不力，比如，抢劫、污染、地沟油、贪腐、医药安全等，可根本与刑事司法无关是的事项却频频出重手，搞得老百姓人心惶惶，国内司法走向却不能不让法律人充满担忧！笔者曾有个朋友曾遭遇诈骗，报警几次，历时两年，看着手中的立案通知书总觉得有些戏谑！真这么难吗？尤其是网络诈骗，网警通常五分钟内就能锁定犯罪嫌疑人所在位置，但不知什么原因，或许一直在关注领导关注的大案件，这类案件结局却总不了了之。相比这些，信用卡诈骗中，在故意逃避还款情况下，锁定持卡人位置还真不容易，但这种案件却是有警必出，不遗余力，不免让人觉得司法已被人民币悄悄绑架！

更为遗憾的是不仅刑法中出现了臭名卓著的第一百九十六条：信用卡诈骗罪却一纸条文将一个普通人就因为一张信用卡置于随时犯罪的边缘，该罪具体是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大行为。但从字面上就能看出立法者的无知，何为“非法占有”？，每张卡可都是经过银行所谓的层层流程关卡审批出来的，如果真存在非法占有，那么关键应首先追究谁先为“非法占有”大开绿灯？。一词“骗取”就将银行自身办卡时谨慎核查义务推个一干二净！当然，他们从不认为自己乱发卡，使得不具备偿还能力的人也拥有了信用卡，尤其是当一个生活还不能实现自立的年轻人，在手头拮据时，谁面临着这样消费诱惑还能保持必要的理性和克制？

首先，所谓的信用卡诈骗罪法律依据无怪乎就是刑法-第一百九十六条：信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大行为。一，本罪的立案标准。根据相关法律规定，涉嫌下列情形之一，应予追诉。2，恶意透支一万元以上行为。据某律师统计，百分之九十以上的信用卡诈骗罪实质上都是生搬硬套、牵强入罪。

其次，具体而言，在恶意透支认定方面，即使2009年10月12日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题解释》也并没有将保护持卡人合法权益，正确区分各类情况作为立法公平、正义的主旨体现，而仍是服务于银行业“催款需要”不免让人失望。比如第六条：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支的，并且经过发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。两次催收对银行庞大的信用卡中心服务人员来说并不难做到，从形式看，一天就可以催收至少两次以上，然后过了三个月是不是就一下可以报案抓人了？在实践中，这里面就有几个疑问。

比如，两次催收的界定实质上是无聊之极，一般都在十几次以上。再说催收方式上，是以账单为准，还是以工作人员电话告知为准。如果存在持卡人野外工作或其他情况下，既接不到电话也无法查看各类账单情形下，银行两次催收义务该如何实现？超过三个月拒不归还，只要持卡人没有明确表示不再还款情形下，我们银行能否想当然就能按规定启动法律程序追讨？还是应该本着还款需要积极主动并友好的和持卡人进行平等协商？再者，遇到催收两次以上，但三个月内都按时非足额还款的，即使仅仅有ATM机能接受的一百元面额，我们银行能否因此看到或感知持卡人还款诚意和对个人信用的重视程度？但似乎现有法律条款和司法解释都看不到这些，都只是粗暴的以结果认定，银行和法院自然也省心，可持卡人的合法权益却因人民币绑架了司法而变得无关紧要，这里面的逻辑就是，你必须按规定还钱，到时间你若不能还上，不管什么原因，我就让你进去蹲班房！因此，银行的霸气显得从不掩饰，他们工作人员的底气也不难理解从何而来了！

当然，实践中，银行也并不是仅仅催收两次，只是缺乏服务沟通的技巧，缺少对持卡人真实经济状态的感知，总显得有些盛气凌人，和以往感受的服务态度简直天壤之别。说是协商，事实上最后根本不让你发表个人看法和意见，只是不断告知你银行的某某规定，整个语气确有冰冷、恐吓、威胁之嫌。换言之，是否构成恶意透支入罪全看银行，连后期法院判决都要依据银行的脸色，那么，司法正义又从何谈起？

再比如，对非法占有认定：有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的，以“非法占有为目的”：

一，明知没有还款能力而大量透支，无法归还的。这一条比较值得玩味，看似明知没有还款能力而大肆透支导致的无法归还才被认定为以“非法占有为目的”，而事实上这里面的逻辑没这么简单，而恰恰是只要无法归还就可任意判你入罪。比如，一个人透支信用卡去做生意情况下，若赔了，到时间不能按期还款。那么，我们在信用卡诈骗罪认定中也可以理直气壮的说明知没有还款能力还大量透支，造成无法归还。再比如，若一个刚参加工作年轻人拿这张信用卡去救自己患重病的父亲，按照本款逻辑，也属于明知没有还款能力还大量透支，也会被认定以“非法占有为目的”。再比如，一个家道中落的中年人，他拿信用卡去暂时支付房租和子女日常开销，但三个月后实在无法及时足额还上，那么，也会被自然认定为以“非法占有为目的”。因此，这条以“非法占有为目的”认定上存在一个最大的缺陷就是天然阻隔了区分不同情形的合理性，尽管外表看起来法言法语，可仍难掩飞扬跋扈。

二，肆意挥霍透支资金，无法归还的。这条在司法实践中，银行通常向人民法院提供奢侈品消费账单即可。但最大的一个问题就是这些账单能否就因此充分判定肆意透支挥霍资金？笔者是做公司的，我若拿这些信用卡透支的额度去购买奢侈品去进行客户公关，若生意没成，岂不是也会被认定肆意挥霍透支资金，无法归还的构成非法占有为目的？所以，第二条的最大问题还是在非法占有问题上立法中体现的自以为是，看似打击挥霍现象外衣下，实质上和第一条说的仍是一个逻辑，只是提供证据的方式不同罢了。

三，透支后逃匿、改变联系方式、逃避银行催收的。不容否认，有些人在透支信用卡后采取逃匿、改变联系方式、逃避银行催收的情形，但该情形“以非法占有为目的”认定这也需要从两方面看：一方面，从持卡人角度看来说，逃匿并不是能轻易做出的行为。除非因银行滥发卡导致卡被没有还款能力人，比如，除残疾人、精神病人等无民事行为或限制行为能力人持有情况下，尤其是对于有稳定工作和收入的人来说，如果出现逃匿就意味着经济条件发生重大变故，这时候你银行即使能找得到人，是否就能将所透支款项如数追回？这时候，我们就不能苛求主观上推测的恶意逃匿，这无疑对于一个家庭和持卡人来说雪上加霜。而改变联系方式实践中通常存在两种情形，一种是疏忽，没能及时通知银行，另外一种是故意为之，但持卡人确无还款能力。因此，联系方式变化也需要认真区分。另一方面，从银行角度来说，我们总是一揽子规定隐藏在信用卡条例中，字往往都小的可怜，真不知有多少人仔细看过相关管理规定。但实践中，银行总以规定详细为由充分尽到了自己事前告知义务来主张自己权力，都尽力逃避对持卡人合理提醒义务。而一旦涉及到信用卡还款却突然遭遇凶相毕露态度，再仔细看相关条款老存在恍然大悟感觉，这样，即使后期追回款项或诉诸于法律手段对于持卡人无疑都存在涉嫌欺诈和有失公正之嫌！

四，抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的。这条的立法本意就是只要你信用卡有欠款，只要存在抽逃、转移资金，隐匿财产等行为就想当然不分青红皂白的认定为“以非法占有为目的”。应该说，这种情形现实中的确存在，但存在更多的情形却是资金只要有所动作都会被认为是想逃避还款。面对着倾向于不分黑白稚嫩的法律条款，笔者有时候还庆幸还好实践中大量存在有法不依的现状，这样就会使得违背司法正义的“恶”法能量得到消减，避免了大量“恶”法打着公平正义的旗号祸国殃民。

五，使用透支资金进行违法犯罪活动的。既然从一开始立法就不关心资金用途和去向，干吗非要写上这么一条，纯属多余。从上述条款我们解析了该条款背后隐含的逻辑，只要到时间不能还清款项，即使有在合理、再合法用途照样被量刑入罪，至于使用透支资金进行违法犯罪活动更不用说，再说各有各的罪行和后果，在这里单列一条就等于脱了裤子放屁。

六，其他非法占有资金，拒不归还的行为。这在法律上称之为“布袋条款”，但一项法律立法专业与否，最主要考量的还是囊括的具体情形，从上述情形看上述五条明显质量不过关，连及格都难，估计实践中法官会庆幸“布袋条款”留有大量自由裁量空白，通常会创造性使用该条款去裁判以上之外的案件。最后条款固然不错，但再看看以上五条却显得漏洞百出，不免使人觉得这还像法律条文吗？如果都依照布袋条款去判案，各个法官心中有自己标准，相同罪名结果未免千差万别，那么，像刑法这样的成文法存在还有什么价值？

再次，从量刑认定上说显得异常畸形：数额在一万元以上不满十万元的，应当认定为刑法一百九十六条规定的数额较大。处五年以下有期徒刑或拘役，并处两万元以上，二十万元以下罚金。数额在十万元以上不满一百万元的，应当认定为刑法一百九十六条规定的数额巨大。罚金方面，持卡人正是连正常还款都无能为力才会走到诉讼这一步，单处两倍罚金执行起来更显得奢望之极，如果他真的能拿出两倍罚金却刚好体现了其主观上的恶意，因此，持卡人即使有这个能力缴纳也会掂量一下在已经身陷囹圄情况下值不值得，划不划算。起刑方面，即使各地有自己参考线，但即使十万元和最低哪怕一年有期徒刑或拘役对持卡人影响来看都显得极不相称。当然，刑法需要让犯罪付出更多代价才会拥有威慑力，但问题是别太轻易将经济领域、民事范围的事情轻易和刑事犯罪挂钩，我想对于这个社会来说一张小卡片，反应的却是大民生。况且，据统计，持卡人往往集中在二十一岁到四十五岁之间，这部分人群可是这个国家未来的希望或即将成为社会中流砥柱一群人，如果连一张小小的信用卡都让他们对政府失去感情的话，那么，我们未来政府公信力将来自何处？

最后，从实践看，整部法律充斥着以还款为中心，一切司法活动被人民币推着转，实质上银行还是想让持卡人足额还清款息：恶意透支应当追求刑事责任，但在公安机关立案后，人民法院判决前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，可以依法不追究刑事责任。

我十分理解那些父辈的立法者，他们生活的年代从来没有过信用卡，当然也没有过信用卡消费的经历，生活的经历也从来没有过这种面对花花世界诱惑的压力，更无法感知信用卡持卡人主体，一群三十五岁上下年轻人背上所承受的压力和令人心酸的处境。可惜的是银行只会高喊还钱，不还就让你进去，而他们的工作除了教书育人就是参与立法，有些人甚至不知道什么是信用卡的情况下，就执笔起草，后果模式设计并不是基于法律公平和正义理念，而仅仅是出于银行业管理需要，自然就无法做到“哀民生之多艰”，这样从利益上来说，就势必构筑了银行业霸道的根基。

因此，法律条款体现更多的不是从国内金融健康发展大局着想和为客户提供优质的服务着眼，而是立足于银行追讨欠款的需要和对欠款不还的持卡人严厉打击的需要，所以，这部刑法典中的条款，更像是银行业包办的产物，我们令人崇敬的法学家们充其量只是御用文人角色，只能是从技术上把把关而已，完全没有顾及到持卡人的现实处境，比如，曾经有银行的工作人员在第一次催款时就限令六小时内还清数万元的情形，否则就将采取法律措施，让其坐牢。他威吓人为什么有如此底气？笔者认为，看似信用卡诈骗高发，实质上是公权力动用太过频繁，一个受制于人民币的司法体制必将远离正义和公平，信用卡服务中滥用刑罚的现实不仅对于资金流转的管理百害无一益，更会因此会加剧社会矛盾和持卡群体对政府的敌意，我想这点对于银行业管理机构而言也是不得不注意的新动向。目前，银行业也同样面临转型和变革。笔者认为，最应该变得是将往日霸气外露的“大爷思维”转变成以客户为中心的“服务思维”，如果国内的银行这条能转型成功的话，金融业才会逐步成为各项改革推进的引擎，而不是成为各项改革的制肘，新一届领导人尽力谋划的“中国梦”才不会成为永远的“梦”！