论在我国建立宪法法院的必要性和可行性
考号：111805245554 姓名：徐建勇
摘要：近年来学界关于在我国建立宪法法院的讨论一直十分热烈，我国的宪法监督制度到底应该采取什么样的模式呢？是司法架构专利号下的宪法法院制、普通法院制；还是立法机构下的宪法委员会制？宪法法院的模式更加适合我国的国情，在本文中笔者将首先对宪法法院制度加以介绍，然后重点从在我国建立宪法法院的必要性和可行性两个方面展开论述，最后还将对我国宪法法院的雏形进行简单的勾勒。
关键词： 宪法监督 宪法法院 必要性 可行性
1. 宪法法院制度概述
宪法作为设定国家权力机关、行政机关和司法机关的权利，保障人民基本权利的最高法律，其法律效力的最高位阶性，决定着无论在法律体制上，还是程序安排上，宪法监督体制都有着不同于普通法律实施的特点。大体上说，各国宪法监督的体制与宪法解释体制是相同的，亦即宪法解释机构也就是宪法监督机构。可以根据其不同国家的历史传统、政治体制和法律文化的特点，宪法监督机构大体上可分为三种模式 ：宪法法院审查模式，普通法院审查模式以及立法机关审查模式。[1]在此笔者仅对宪法法院模式加以详细介绍
1.1宪法法院的来源
宪法法院制度是指由国家设立一个独立的宪法法院。承担违宪审查职责的宪法监督体制。宪法法院不仅与审理普通民事案件、行政案件和刑事案件的普通法院相独立，而且也与审理行政、劳动或者其他案件的专门法院相分离。该体制源于奥地利法学家凯尔逊关于宪法保障的理论。凯尔逊认为，保障宪法实施的重点在于防止违法宪法的法律。它应当由宪法法院来承担。1920年10月，奥地利在普通法院体系之外，设立了一个独立的宪法法院，作为保障宪法实施的机构。1946年，法国成立了宪法委员会，后来被1958年法国宪法规定的宪法委员会进一步发展。1947年，意大利设立宪政法院。1949年联邦德国设立联邦宪法法院。在欧洲其他一些国家，也先后设立了宪法委员会。
在宪法法院模式中，联邦德国宪法法院具有代表性。联邦德国宪法法院有权对其他国家机构的任何行为，包括联帮议会法律的合宪性进行审查。宪法法院作为一个与联邦其他政治权力机构并列的司法机构，是联邦范围内裁判权的最高机构。它有权撤销所有其他各类法院作出的违宪的裁判决定，并在组织体制上独立于联邦的其他法院系统。宪法法院采用的程序，也不同于其他专门法院的诉讼程序，而只行使宪法管辖权。以联邦德国宪法法院为代表的宪法法院违宪审查制度，对其他民法系的国家，产生了普遍的、广泛的影响。[2]在实行宪法法院的国家中，违宪审查机构的称谓不一。德国等国家称之为宪法法院，法国、芬兰为宪法委员会，埃及、塞浦路斯为最高宪法法院，伊朗为监护委员会，列支敦士登为国家法院，希腊为特别最高法院，泰国为宪法仲裁委员会。
1.2宪法法院制度在域外的现状
20世纪90年代以来，由宪法法院监督保障宪法实施职责的违宪审查体制，在俄罗斯、东欧以及中欧各国政治体制改革和宪政实践中，得以普遍的采纳和推行。20世纪90年代，在一些国家制定的宪法中，都移植了以德国为基础的宪法法院模式。这些国家包括：阿尔巴尼亚、亚美尼亚、阿塞拜疆、比利时、希腊、西班牙、保加利亚、克罗地亚、捷克、格鲁吉亚、匈牙利、立陶宛、拉脱维亚、列支敦士登、波兰、芬兰、挪威、葡萄牙、罗马尼亚、俄罗斯、斯洛文尼亚、斯洛伐克、土耳其、乌克兰、蒙古、韩国、伊朗、泰国、南非、埃及、马耳他、危地马拉、南非、摩尔多瓦、哥伦比亚、喀麦隆、塞尔维亚等，[3]总计有40多个国家。不难看出，宪法法院形式的违宪审查制度正在为越来越多的国家所接受。
2.在我国建立宪法法院的必要性
2.1建立宪法监督制度的必要性
自国家出现之后，国内公民之间利益的分配方式就成为了国家政治生活的主要内容。利益分配方式的不同决定了国家性质的不同。如果一个国家利益分配方式只能使国民中的很少一部分得到满足，那么这种国家的政治体制一定是剥削性的；如果一个国家利益分配方式的决定权在少数人手里，那么这个国家一定是落后的非民主政体。确定这一利益分配方式的方法有两种，一是政治制度，再就是法律制度。并且，政治制度的实行要通过法律的强制力来保证，而法律制定的依据在于宪法的规定。所以我们说保证了宪法的实施，就是保证了法律的实施，也就是保证了之前所确立的利益分配制度的实行。我们要建立一个惠及全国人民的小康社会，就是要建立一个能够公平分配社会资源，保证所有社会成员合法利益的社会。当然，建立这样的社会需要制度的保证，其中最根本的保证就在于宪法的保证——宪法监督审查制度。
当然，除了利益分配机制，宪法还要规定本国公民所享有的基本人权，如生存权、平等权、自由权、财产权；还有安全权、追求幸福权、反抗压迫权以及法律的救济权和嫌疑犯在诉讼程序中的无罪推定等权利。由于当今社会的迅猛发展，这些受国家权力所保障的基本人权会有种种立法者所无法预见的表现形式，因此普通的法律是无法十全十美得保护公民基本人权的。当普通法律出现空白时，人们就需要求助宪法来保护自己的基本人权。
同时，宪法作为法律，它的实施与普通法律一样，也必须有专门的国家机关进行监督，从而使其在支配国家权利和保障个人权利的实际运作中，能够得到切实的遵守与执行，否则，将由于缺乏制度上的保障而落空。在宪法实际上发挥作用比较好的国家，都无例外地设立了专门负责实施宪法的国家机关，并由其担任宪法的保护人，对违反宪法的行为，包括国家的法律、法规、命令、和其他行为的合宪性进行审查判断，并宣告违宪行为不具有法律效力。宪法由国家专门的机构保障其实施，是各国宪政制度的一项普遍的制度，也是现代宪政制度一个不可缺少的重要条件。[4]
进一步而言，人权保障的国际化也对宪法司法化提出了紧迫的要求。我国一贯尊重和赞赏包括《世界人权宣言》在内的世界人权约法，先后加入了17个人权国际公约。1997年10月签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，1998年10月又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。《经济、社会、文化权利国际公约》已于2001年2月28日经全国人大常委会批准，发生法律效力。加入这些人权国际公约，意味着中国对普遍人权概念的认同，承诺公约规定的各项权利和义务。《世界人权宣言》第八条意味着尊重该《宣言》的国家应保证逐步实现宪法的司法化，其内容是：“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”从《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款也可得出宪法司法化的结论：“本公约每一缔约国承担：（a）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；（b）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利，并发展司法补救的可能性。（c）保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施。”可以说，宪法司法化已经为这些国际人权公约签署国的一项国家义务。
2.2我国现行宪法监督制度的不足
2．2．1宪法监督机关的非专门化
在我国，宪法监督首先是由1954年宪规定的。我国宪法监督机关是全国人民代表大会；我国现行宪法的规定又丰富和发展了我国宪法监督体制的内容，形成了以特定的全国人大及其常务委员会为核心，包括全国人大各专门委员会和地方各级人大及其常务委员会在内的宪法监督机关网络，共同履行着宪法监督的职责。但从实际上讲，无论这个网络有多么大、多么完备，他们始终具有同一性质：权力机关既是产生其他国家机关的基础和国家法律、法规的最终决策地，又是宪法监督的主体，就必然导致了宪法监督的非专门化，使监督体制只能侧重于对法律、法规、行政命令和决定进行合宪性监督，往往忽视了对宪法主体的监督。
2．2．2违宪制裁措施的制裁性和惩罚性较弱
宪法监督所采取的无论是事前审查的不批准，还是事后审查撤销的纠正，都是在国家机关内部操作完成，对外缺乏足够的透明度，而对罢免违宪责任者的职务，由于本身并不是一项专门制裁措施，在对违宪者的制裁中所起的作用也不会太大，这可以从我国由于某些原因而失去职务的国家领导干部中，没有一个人被冠以因违宪而承担违宪责任被罢免的得到证明，而这种情况是不正常的。再加上权力机关内部权利和利益的多级、多方划分，也必然导致了相互推诿、相互扯皮等现象的发生，使有些违宪事件不能够得到及时、有效的处理，给社会正常秩序和公民基本权利的实现带来了不同层次的危害。而这些弊端又都直接导致我国违宪制裁性和惩罚性较弱的结果，宪法监督缺乏应有的严肃性和强制性，降低了宪法监督的权威。[5]
3.在我国建立宪法法院的可行性
3.1普通法院监督模式在我国不可行
普通法院型宪法监督模式是宪法监督权由普通法院行使的宪法监督形式，以美国为代表。在美国的司法审查制度下，宪法监督存在于整个司法系统，与普通的司法管辖并无本质的区别。一切争议，无论其性质如何，都以同样的程序和方式，由同一法院裁决，不会因为某一案件中可能存在违宪问题而特殊对待。简言之，美国根本就没有特别的“宪法诉讼”、“民事诉讼”等等分类。法院的决定和裁决原则上只对本案有效。不过联邦最高法院的判决对下级法院享有广泛的权威。[6]
从上面的介绍中不难看出，普通法院监督模式是在适应英美法系法制传统的基础上建立起来的，而我国现行的法律体系更偏重于大陆法系，两个法系之间巨大的差异使得普通法院监督模式很难适应我国的现行法制体系。另外，普通法院监督模式对各个法院法官的个人素质有很高的要求，就我国法官素质良莠不齐的现状来说也是不可行的。
3.2立法机关监督模式在我国不可行
立法机关监督模式是由最高权利机关行使宪法监督权的一种宪法监督形式，以英国为代表。在英国，历来奉行“议会至上”原则，议会权利极大，可以制定和修改包括宪法性法律在内的任何法律文件。基于立法机关的的至上性，立法权不受限制，这使得其他国家机关不可能监督议会制定的法律。监督宪法实施的职责就落在了议会自己身上。[7]很明显，由立法机关监督宪法，最大的优点就在于它的权威性。在我国，很多学者倾向于立法机关监督模式也是基于这一点。不过，任何一种制度的建立，我们要首先考虑的应该是它的可行性，在笔者看来，如果我国采用立法机关监督模式无疑是断送了宪法监督制度。
第一，立法机关监督模式的有效性非常值得怀疑。它违背了任何人都不能做自己问题的法官的法制原则。其实这无疑于让立法机关的左手去监督右手。这种说法看上去是没有新意的老生常谈，但在我看来是十分有道理的。试想，在我们这样一个人情政治大行其道的国家里，让统一机构的一部分人去监督这个机构最重要的工作，即使立法机构事后发现自己颁布的法律确实违宪，但宣布自己通过的法律违宪，必然损及自己的权威和尊严，因而至少从心理上说，立法机关是不愿宣布违宪法律违宪的，这无异于瘫痪了宪法监督制度。新中国成立以来，我们的全国人大及其常委会可曾宣布过一部违宪的法律法规无效么？显然并不是我国的立法水准有多么高，而是立法机关监督模式根本无法起到它应有的作用。
第二，立法机关监督模式不能保证程序正义。立法机关毕竟不是一个司法机关，不是审判机构。它的运作不像法院有严格的程序，无法保证程序正义。从而有可能因为人为的操作而违背正义。举个例子来说，前两年曾经引起全社会关注的孙志刚案：三位法学博士依法上书全国人大常委会，要求废除有违宪嫌疑的城市流浪乞讨人员遣送办法，可是面对如此明显的违宪法规，人大竟然什么作为也没有。后来国务院虽然迫于社会的压力自行废除了此法，可这毕竟不是程序正义的胜利，是有着偶然性的，根本无法保障类似的事件不再出现，或者出现后得到有效的解决。
第三，缺乏连续性和专门性。立法机关是合议制的决策机构，其任何职权都必须通过一定形式的会议来行使。[8]立法机关的工作方式是会议制，每年或者数月定期召开一次会议。可是，违宪案件的发生却不会按照立法机关的会议日程。另外，与国外不同的是，我国的人大代表都是非职业化和兼职性的，这样的人员构成能否肩负起十分专业的宪法监督的使命，是非常令人怀疑的。
3.3宪法法院模式在我国可行性
第一，政治上可行。现在一些学者认为宪法法院模式在我国不可行，最主要的原因就是新成立宪法法院的地位问题：如果宪法法院可以监督全国人大的立法，那么全国人大最为国家最高权利机关的地位就会被撼动，同时，国家的根本政治体制也就被改变了。其实，我们大可以从技术上解决这个问题。
将来我国的宪法法院可以设立在全国人民代表大会之下，成为与全国人大常委会并立的机构，行使监督宪法的权力。这个宪法法院有权对全国人大常委会、国务院及其各部委、地方人大和政府设立的法律、行政法规、部门规章、地方法规和自治条例进行违宪审查。从我国的立法实际来说，由于全国人大的会期每年只有十几天，绝大多数法律法规都是由全国人大常委会及国务院各部委制定的，宪法法院只要将这部分国家机关的立法的违宪审查做好，基本上就完成了自己监督宪法实施的使命。这样一来，一方面没有突破我国现行的政治体制，另一方面也可以使我国的宪法监督制度得以有效的执行。
第二，经济上可行。改革开放以来，高度发展的市场经济既提供了坚实的物质基础，又为现代宪政建设提供了良好的社会土壤。
市场经济体制的建立为宪法、宪政、乃至宪法诉讼的完善和发展提供了必要的经济条件。因为从理论上说，一个比较成熟的市场经济，至少应具有以下几个方面的因素：1.生产要素商品化；2.产权关系独立化；3.经济关系市场化；4.生产经营自由化；5.追求利益最大化；6.企业行为契约化；7.保障事业社会化；8.宏观调控简介化。[9]
而将以上八个方面的市场经济的特征从经济语言翻译成法律语言，即第1、2、3、4、5、6条都可以归结为市场主体的契约自由权利，即在生产、经营上的自主权利，它要求排除阻碍经济发展的外界条件；第2条为市场经济主体的财产权利；第7条是对公民积极权利的保障；第8条是限制国家权力，即它只能在公法领域（宏观经济领域）活动，而不能进入私法领域。这亦表明公权的行使止于公民权利边界。为了防止公权侵犯公民权利，特别是为了防止立法机关通过立法的途径侵害公民、法人或其他组织的权利，则必需建立宪法诉讼。[10]
改革开放以来，我国社会主义市场经济建设的成就有目共睹。我国的国民生产总值已经超过英国位居世界第四，并且我国的市场经济地位已经为包括韩国，澳大利亚等发达国家所承认。因此，从这个意义上说，中国宪政建设已具备了足够的经济条件，宪法法院的建立已经成为保障进一步发展经济的必然要求，亦言之，而不断发展、壮大的市场经济为宪法法院的建立提供了可能。
第三，民众接受没有问题。一直以来，一提到宪政改革就会有人说我国国民素质如何低，如何不能满足宪政的条件。笔者认为在二十一世纪的今天，这种论调是很值得商榷的。到底什么样的国民素质才能适应宪政的社会呢？社会成员和社会制度之间从来都是一种互动关系，两者之间是应该是相互影响相互促进的，割裂其中的一方去期待另一方的发展无异于痴人说梦、缘木求鱼。就目前的现实来说，我国的国民素质是低于北方的游牧民族还是低于上个世纪二、三十年代民国先辈呢？他们都能在自己的国家自己的时代中孜孜不倦的追求建设宪政国家，在我们这样一个社会主义法制建设搞了几十年的国度里，怎么国民素质就还是不行呢？
其实，对于民众的认同问题我认为这可以说不光针对宪法法院甚至可以扩大到整个司法体系。在我们这样一个有着数千年人治传统的国家，法治能否得到民众的认同呢？很显然，改革开放以来我国的法制建设就可以很好的回答这个问题。诚然，我们法制社会的建设还存在着这样或者那样的问题，但是我们不能否认这几十年法制社会建设的成果。运用法律来保护自己的合法权益不受侵犯已经成为全社会的共识。尤其是我国的行政诉讼法颁布以来，共和国终于有了“民可以告官”的历史。当民众们通过司法实践实实在在的发现自己被政府非法侵犯的权利得到法律的保护时，他们就会认同这种政府以外的力量，而不会在乎这种力量是否符合传统。
相反的，民众也许不明白什么是宪法监督，也不懂得什么叫做宪法诉讼。可是，当民众们发现这个新成立的叫做宪法法院的机构可以使原来宪法上那些富丽堂皇的文字变成实实在在的权利，从此当开发商的铲车指向他们的房屋时，他们不必再手捧宪法无助地挡在钢铁怪物之前了。他们可以堂堂正正地走进宪法法院让自己的合法权利得到保护时，他们一定会认同甚至是信仰起这种力量；更进一步，当民众们发现这个叫做宪法法院的机构甚至可以废除侵犯他们基本权利的法律法规时，我相信即使用崇拜这个词来形容民众对宪法法院的感情也是不为过的。
第四，宪法法院模式是国际法制建设发展的潮流，有利于全球化背景下的与国际接轨。在本文第二部分的论述中，笔者已经介绍过目前国际上已经有四十多个国家采用了宪法法院监督模式。其中，俄罗斯、蒙古、韩国、泰国这四个邻国都采用了这一模式，笔者认为对我国来说很有借鉴意义。蒙古、韩国、泰国都是亚洲国家，历史上都与我国有过十分紧密的联系，也深受汉文化的影响，宪法法院制度能够在这三个国家顺利实施从某种层面上也证明了在我国实施宪法法院制度可能性；俄罗斯虽然是欧洲国家，可是同我国相比同是有着数千年封建专制历史的文明古国，也曾经是社会主义国家，我国上个世纪的很多政治制度都是借鉴它的前身苏联。宪法法院模式能够在俄罗斯建立和实施对我国来说也是有着很大的借鉴意义的。
4．我国宪法法院制度初探
4．1宪法法院的组织构成
4．1．1法官资质
在未来的宪法法院人员的构成中，笔者认为参照德国和俄罗斯等国的经验，对于宪法法院的法官，首要的一个要求是要有深厚的理论功底和丰富的实践经验。所以人员构成应该从有很高社会声望的律师，法官，检察官，法学教授中选拔。其次，他们的年龄应该在45岁到65岁之间，这样才能保证他们既有足够的从业经验，又有足够的精力承担宪法法院的工作。
4．1．2产生方式
笔者认为，宪法法院法官的产生，可以走一个由推荐到提名再到任命的过程。具体来说就是先由最高人民法院，最高人民检查院，全国律师协会，各大高校，从本系统内经行选拔，然后将合适的人选推荐给国家主席经行斟酌考量，最后再由国家主席将候选人的名单提交给全国人大经行批准和任命。
4．2宪法法院的职权
4．2．1宪法诉讼案的审理权
我国的宪法法院作为审理宪法诉讼案的司法机关，应该有权审理法律文件合宪性的案件、职权纠纷案件、具体案件中所适用法律合宪性的案件。
4．2．2宪法解释权
我国的宪法法院不应有权根据自己的动议解释宪法。它只能根据共和国主席、全国人大常委会、国务院、地方人大及特别行政区政府的询问，解释宪法。宪法法院的宪法解释，属于正式解释。除全国人民代表大会以外的一切立法、行政、司法机关、地方政府、企业、机构和组织、公职人员及其联合组织都必须遵守执行。
4．3宪法法院的审判原则
4．3．1法官独立原则
笔者认为，我国未来宪法法院一个最主要的审判工作原则就是法官独立原则。只有保证法官的人格独立，使其在履行职责时只遵守中华人民共和国宪法，才能保证宪法监督工作的有效和公正。为了保证法官的独立，我们可以制定下列规定：例如，宪法法院在组织上、财政上、物资技术设备上独立；法官不可撤换；法官不受侵犯；和法官崇高地位相适应的物质保障、社会保障、安全保障等。
4．3．2回避原则
宪法法院法官在下述两种情况下，应当在法庭调查开始前主动申请回避：一是以前因职务原因曾经参与过被审查的文件，二是和当事人代表有亲属关系。该法官是否回避，由出席宪法法院全会的法官听取其申述后，以多数投票决定。[11]
4．3．3审判公开原则
宪法法院审理宪法诉讼案件，实行公开原则。只有在需要保守国家秘密时，才实行秘密审理。无论是公开审理，还是秘密审理，法官都以公开投票方式通过裁决。
4．4宪法法院的审判程序
第一， 受理。鉴于宪法诉讼的特殊性，公民必须在用尽一切可能的手段而得不到救济的情况下，宪法法院才能受理案件。也就是说，起诉人先必须按照正常的程序向普通法院提起救济，只有在这些法院作出了终审裁决后，起诉人才能向宪法法院起诉。
第二， 受理期间。对于具体案件提出的宪法诉讼，比照我国现行的普通法院审判程序，应当在10日内向宪法法院提起上诉；对于法律原则的宪法诉讼不应设有固定的受理期间，只要此法律尚未失效，就可以对其提起宪法诉讼。
第三， 合议庭组成。参照韩国的宪法裁判制度，笔者认为应该宪法法院设立初审合议庭和复审合议庭。首先由3名法官组成初审合议庭，对宪法诉讼请求做事先具体审查。通过审查会做出两种决定：一是驳回诉讼请求，即经初审合议庭全体法官一致认可，可以驳回诉讼请求；二是认定确实有违宪情况的，可将案件提交由全体法官组成的复审合议庭审查，并由复审合议庭作出最终判决。
第四， 审级。鉴于宪法诉讼的特殊性，无论是初审合议庭的决定还是复审合议庭的判决都采取一审终审，不再设立上诉制度。
5 结语
法律的意义，在于它能够通过具体的罚则对社会进行规范。可是很可惜，我们的宪法恰好就是一部没有罚则的法律。这样的宪法对于民众来说，其实际意义将大打折扣。由此，笔者在本文中详细论述了在我国建立宪法法院的必要性和可行性，并对我国宪法法院的具体构建做了初步的探求。当然，以笔者的学识和阅历对这一宪政难题的论述无疑是肤浅的，但认识是没有止境的，随着时间的流逝，笔者对这一问题的理解也一定会愈加的深刻和现实。
参考文献：
[1] 张千帆 ，肖泽晟 编：《宪法学》，法律出版社 2004年出版；
[2] 周 伟：《各国宪法解释机关简介》，载《人大研究》2004年第8期；
[3] 埃德加·博登海默：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学2004年1月修订版
[4] 李 忠：《论复合宪法监督模式》，载《宪政论丛》第二卷， 法律出版社1999年7月出版；
[5] 吴振坤：《市场经济的基本规定》，载《理论参考》，1993年第20期；
[6] 胡肖华：《宪法诉讼原论》，法律出版社 2002年10月出版；
[7] 韩大元：《外国宪法》（第二版），中国人民大学出版社，2005年9月出版；
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