证监会认定光大证券内幕交易有值得商榷之处


 广大证券乌龙指事件继续发酵,杨剑波起诉证监会认为不是内幕交易,其理由为 第一,光大证券的错单交易信息不属于内幕信息,被告的认定缺乏法律依据。  第二,光大证券的错单交易信息已处于公开状态,不符合内幕信息的构成要件。根据上述事实证券日报董少鹏发表文章指出“在光大证券依照监管机构要求,于8月16日14时22分通过微博披露错单交易信息之前,国内主要媒体已对此进行报道,这就是信息披露;而证监会和上交所知晓其下午在期货市场的对冲操作,并没有指出其违法。证监会回应称,杨剑波方直至当日13时30分左右并没有向监管机构报告事故发生原因。同时,上市公司信息披露是法定行为,不能由媒体报道进行替代。笔者认为,媒体报道和监管机构的发布是公众了解上市公司信息的重要渠道,但是,上市公司自我发布信息是不可替代的。”
笔者认为这种观点是有失偏颇的。虽然光大证券没有及时发布 乌龙指信息,但据此认定内幕交易是有点牵强的。
从新浪网的调查结果来看,认为庭审中谁更优秀,可以说出现了一边倒,超过89%的人认为杨剑波更优秀,而在谁会赢中,则是53.3%的人认为杨剑波会赢,群众的眼睛是雪亮的,这从一个侧面印证了证监会处于不利的地位,有可能在法律使用上存在瑕疵。
根据《内幕交易认定指引》.,第三章第十一条规定,内幕信息公开是指“在证监会指定的网站报纸等媒体披露,或者被一般投资者能够接触到的全国性报刊网站等媒体揭露,或者是被一般投资者所广泛知悉和理解。”因此内幕信息的认定不是全部符合上述三个条件,而是只要符合上述条件中的一个就不是内幕信息,因此不一定非要在指定媒体公布,因此仅凭没有在指定网站媒体没有公布相关信息就认定内幕交易与上述规定相抵触。只要是'“被全国性的媒体网站揭露”和一般投资者广泛知悉‘即可。而证监会认定其内幕交易的前提就是光大证券在14点22分以前没有进行公开的披露,因此所作的对冲交易是内幕交易,并以此作为处罚依据,显然这是与上述规定相矛盾的。
从当天情形来看,上午收盘前,网络尤其是财经网站几乎已经都在主要位置刊登了光大证券乌龙指导致股指异动的新闻,21世纪网更是于11:32发布快讯《A股暴涨:光大证券自营盘70亿乌龙指》,新浪等主流网站也一同跟进,乌龙指已经不再是秘密,因此一般投资者都已经“广泛知悉和理解了事件的起因”,从笔者角度来说,从网站得到乌龙指消息更早一点,所以认定光大证券对冲交易全部是内幕交易的依据不是非常充分。正是由于处罚依据的不完善,当法官问及证监会新浪微博是否属于信息公开披露渠道的时候,证监会一方显得有点局促,最终只能是避重就轻,回避回答,这就形成了一个证据链的缺失。
同时该指引第五章第二十条还规定行为人有正当理由认为内幕信息已经公开的不属于内幕爱意。从整个事件来看,在中午时分,光大证券就已经通知了上交所中金所和监管机构, 而且有关人员均来到了光大证券公司商讨事情的处理,杨剑波还透露,光大证券乌龙指事件当天中午1点1刻左右,光大证券已将拟好的公告递交给了上海证监局,但直到下午2点多公告才正式发布,显然公告发布事件的滞后不是光大证券方面的问题。但此消息既未得到管理层的认可也未得到管理层的否定,但不管怎么说,错单交易不再是光大证券的唯一知情人,已经成为了公开的信息,凭管理层到场这一点,就可以认定错单交易不再是内幕信息。而是已经在一定范围内让管理层知晓这一事件。
从证监会认定内幕交易的依据来看,主要是援用的是兜底条款,从法理上来讲,任何法律都不可能穷尽世界所有违法现象,因此需要制定一个兜底条款,但兜底条款的使用一定要限制在一个合理的范围之内,不能够任意的超范围随意使用,要符合相关的规定,不能超过兜底条款前面列举的事实范围,超过该事实范围,就有无限制使用兜底条款嫌疑,容易引发信任危机,也容易引发监管机构滥用权力嫌疑,尤其是对光大证券等重大案件使用兜底条款容易引发质疑,更需要谨慎。
回到事件本身上来证券法75条规定“证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,为内幕信息。”并详细列举了7种情况,这其中七种情况都是针对发行人的,第八种才是“国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。"从上下文逻辑来看,兜底条款应该也是针对没有穷尽的发行人而言,而不是针对投资者而言。而光大证券显然没有交易自己公司光大证券公司的股票,也没有获得任何公司会影响股价的内幕消息,只是通过对冲手段对冲自己乌龙指所买入其他公司的股票,而光大证券显然不是这些公司的内幕知情者。因此兜底条款的使用就显得较为牵强。而我国规定立法权不在证监会,而在人大,因此兜底条款要突破前述七种情况以外的非上市公司的犯罪事实,证监会是没有这个权力的,因此证监会采用兜底条款处罚就出现了争议,成为处罚依据的一个瑕疵。
因为证券法74条规定, 证券交易内幕信息的知情人包括:(一)发行人的董事、监事、高级管理人员; (二)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;(三)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;(四)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员; (五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;(六)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;(七)国务院证券监督管理机构规定的其他人。光大证券和杨剑波都不符合上述情形。
既然杨剑波与光大证券不是内幕信息知情人,又不符合75条规定的内幕交易条款,而且根据《内幕交易认定指引》可以认定午后信息已经公开不再是内幕消息,认定其对冲交易全部是内幕交易是难以令人那信服的,但认定中午以前的对冲交易为内幕交易还是可以的。

但光大证券是一起极其严重的事件,虽然笔者认为证监会的处罚存在瑕疵。但是这一事件确实给部分投资者带来损失,要处罚只能另辟蹊径。