今天，我们提出建设法治国家，这无疑是对的。但是，为什么传统农业社会法治的地位不那么重要，但在现代工业社会法治的重要性就凸现了？为什么传统计划经济体制下法治的地位不那么重要，但在市场经济体制下法治的重要性就凸现了？法治是呼之即来，想要法治就可以法治的吗？法治的前提条件是什么？这些问题，是我们建设法治国家过程中必得要思考的重大理论问题。本文致力于回答这样一些问题。
今天我们知道，人类社会物质和精神产品之所以极大丰富，完全是因为专业化和分工的缘故[1]。可是，没有交易，就不会有专业化和分工。不是说交易一定要通过市场来进行，但依靠市场来进行交易，费用一般是较低的[2]。
市场以私产为前提。这是举世知名的科斯定理[3]。
想想吧，无论是农村的家庭联产承包责任制，还是城市的利润留成、利润包干、经理人员持股和股票期权，本质上，这些都是对于私产的承认。以经济学的视角看来，重要的不是名义所有权，而是实际的控制权和剩余索取权。“交足国家的，留够集体的，剩下都是自己的”，这实际上是把剩余索取权交还农民，交还天然拥有控制权的农民。企业改革中的利润留成、利润包干、经理持股和股票期权，也无一不是把部分剩余索取权交还天然拥有控制权的企业经理人员[4]。
私产一得到承认，市场就卷土重来。这就是我们二十多年来的改革实践。
可是，仅有私产市场还不能良好运行。如果经济的交易费用很高，那么即使产权私有，市场也不会良好运行，甚至不会有市场[5]。经济的交易费用远比我们想象的要高。交易费用占产出的比重稍高一点或者稍低一点，经济之绩效就会呈现天壤之别。
毫无疑问，私有产权本身就有降低交易费用的功能。如果草地公有，那么我就要多放一只羊。因为增加一只羊的收益由我独享，而草坪遭破坏的损失则由大家分摊。实际上，我不只是多放一只羊，而是要多放一群羊；大家也都会这样做。最终，草地就会变得一毛不生，毫无价值。如果草地属于我的私产，那么这样的结果就不会发生。我不会让羊肉价值的增加超过了草地价值的减少。
如果企业是我个人的，那么我不干了，可以让我的儿子干；儿子不干，还可以卖了获取声誉溢价。我有激励注重并维护企业的声誉；我有激励不卖假货，也有激励改进服务质量。
但是，仅仅私有产权还不能有效地降低交易费用。这在现代社会尤其如是。现代市场经济以非现货交易为主，并且跨空间范围很大，仅靠声誉机制很难确保交易的正常进行[6]。现代市场经济通常要借助第三方来协助执行合约和完成交易。这个第三方不是别的，正是法律和法院（钱颖一，2000）。
法治约束的是经济人的机会主义。人的自利有促进生产和增加社会福利的一面，但是也有增加交易费用和减少社会福利的一面。这后一方面是需要法治加以约束的。正是因为法治以及别的方面对于机会主义的约束，人的自私才不是利害参半，更不是害大于利，而是利大于害；人类也因此能够生存下来。法治是通过界定和保护私产、执行合约来减少交易费用和增加社会福利的。
不仅如此，交易费用还来源于政府。政府随意地增加或者减免税收、滥发货币、政策朝令夕改、形形色色的不合理管制、滥用权力等等，都会极大地增加经济的交易费用。
现代经济和技术条件下，政府对于经济的影响与过去不可同日而语。政府行为在很大程度上促进或者制约着经济的发展。现代经济和技术条件下，约束和规范政府的行为显得特别重要。约束和规范政府的行为，根本出路也在于依靠法治的力量。
法治约束的是政府的任意干预。政府的权力天然大于个人和企业。给定这一权力，政府随意干预经济的倾向是很难自我抑制的[7]。如果政府行为不受法律约束，私有产权、独立企业制度和自由交易就没有根本保障，市场经济就没有基础。法治的核心是依法治国。依法治国，重要一条是老百姓可以通过法律约束政府行为（钱颖一，2000）。
法治的第一问题当然是立法，但执法和司法更为重要。原则上，一个国家可以简单地照抄它国的法律。但是执法和司法就是另一回事了。执法者必须受法律约束，老百姓要有通过法律程序起诉和上诉政府部门和官员的权力。这显然不容易。这些年来，我国的立法进展相当快，但是执法和司法问题很突出，就是例子（钱颖一，2000）。
现实世界没有完美的市场经济，一个好的市场经济也不必一定是完美的市场经济。但总的说来，发达国家的市场经济是建立在较为完善的法治基础上的，而多数发展中国家和转轨国家的法治建设尚为落后。我们要建设“好的市场经济”，法治是一个关键的环节。
可是，法治不是呼之即来，我们想要法治就可以法治的。法治是有前提条件的。让我们从权利界定是生存的需要讲起吧。
权利未经界定，在竞争下资源价值就会消散殆尽。这是著名的租值消散定理，是“公地悲剧”的含义了。前文已经讲过，如果草地的权利没有被界定，任何人都可以随便使用，那么草地就会变得一毛不生，毫无价值。如果一个社会的所有资源都是如此，那么结果就决不只是一穷二白，社会成员根本就没有生存的可能。
所以，权利是需要界定的。可以将权利附着在物上面，通过物的所有权来界定权利。资源是我的，那么只有我可以使用并获得相应的收益。别人可不可以使用并获得相应的收益呢？可以。但要有我的同意，或者要给我支付足够的价格。资源也可以公有，但那样就必须要有论资排辈、等级制度等安排来界定权利了。
传统计划经济体制实行计划配置资源可不是偶然的，大搞论资排辈和取消择业自由也不是偶然的。这些都是公有产权约束下所内生出的避免租值消散的必要的措施，是与公有产权相匹配的必要的制度安排[8]。古代的时候，家庭财产是不做划分的，于是就要对家庭成员的地位做出界定：父亲和长子的地位很高，其他人的地位就要低一些。吃饭的时候，谁先动筷子都是有规定的。为什么？是要减低租值消散了。家里三妻四妾，妻子人老珠黄，但地位高；小妾年轻美貌，但地位低。为什么？也是要减低租值消散了。今天，我们是一家三口过小日子，于是就没有那么多的讲究了。今天的小孩，是可以直呼父母名字，或者昵称父母名字之最后一字的，但我们这个年龄的人，这就不敢想象了。
又要坚持公有产权，又没有论资排辈和取消择业自由这样的制度安排，那么事情不会变得更好而只会变得更糟。我们不能简单地、一般地反对论资排辈，我们不能简单地、一般地反对取消择业自由。
法治是要要求法律面前人人平等的。以产权界定权利，法治于是可以推行；以人权界定权利，法治就很难推行。经济国有，法制就很难推行。所以我们观察到了毛泽东和他那一代领导人不重视法治。据说，毛主席曾经讲：宪法是我主持制定的，但是我们主要不靠它解决问题，我们靠开会做决议解决问题。不要说毛泽东和他那一代领导人不重视法治，这可是公有产权约束下必然的选择。
古代不是讲究“刑不上大夫”吗？“刑不上大夫”，不是不应该上大夫，而是人权不平等的社会里，是不可能真正推行法治的，刑是不可能真正上得了大夫的。在传统的农业社会，流动性不大，交易多是在熟人之间进行，声誉机制发挥作用的条件基本上可以得到满足。在这样的社会，伦理治国是比依法治国更为经济的治理方式。伦理治国下，依靠的是声誉机制对于当事人的约束，依靠的是官员的判案，既不会有长时期的诉讼，也不用支付昂贵的律师费用。伦理治国，是不需要要求人权平等的。事实上，在传统社会，人权就是不平等的。“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，“君要臣死，臣不得不死；父要子亡，子不能不亡”，就是写照。人权不平等的社会，是不可能真正推行法治的[9]。
今天我们提出老工业基地的问题。老工业基地的问题是什么？个人的看法，老工业基地重要一点是其法治环境不好。但为什么法治环境不好呢？恰恰是因为老工业基地国有经济比重高的缘故。国有经济比重高，等级制就会盛行。今天我们能够在国企观察到论处级、局级什么的，但在私企你就观察不到这一点。等级制度盛行，法治怎么能够推行呢？
世界上，经济绩效良好的国家私产保护良好可不是偶然的，法治建设良好也不是偶然的。我们要搞市场经济，发展生产，仅仅停留在承认私有产权的层面上是远远不够的。我们要大力维护和保障私有产权。我们还要加强法治，依法治国。切实地维护和保障私有产权，加强法治，依法治国，这是我们通向“好的市场经济”切实可行的起点和最可靠的保证。
私有产权和法治不仅是市场经济的两大基石，二者还紧密相连，互为镜像。一个法治良好的国家，私产保障一定是有力的；法治一塌糊涂，私产注定没有保障。反过来也一样，私产有保障，法治必定是良好的；私产没有保障，法治就不会好到哪里去。
首先，私产缺少保障，法治就很难推行。
权利未经界定，在竞争下资源价值就会消散殆尽。因此权利是需要界定的。或以产权界定权利，或以人权界定权利。以产权界定权利，人权可以平等；以人权界定权利，人权就不能平等。法治是要讲究法律面前人人平等的。以产权界定权利，法治于是可以推行；以人权界定权利，法治就很难推行。
其次，没有法治，私产又没有根本保障。
私产有利于推行法治。但是私产是不能自我维持的。产权是局限条件，是游戏规则。规则决定胜负结果。规则反过来又成为博弈的结果。没有法治的有力保障，改变规则就是制胜的捷径，私有产权就没有根本保障。
毫无疑问，法治的含义很广。法治不仅与私产紧密相连，互为镜像，法治与民主政治也很有关系，法治本身也有独立的道德价值，例如平等、正义和公正。但这些已经不是本文要讨论的内容了。（与孙书光合作，原文发表于2005年第1期《开发研究》；作者：谢作诗，美国大唐集团中国区首席经济学家 浙江财经大学教授 人文经济学会特约研究员，欢迎光临我的百度百家：http://xiezuoshi.baijia.baidu.com。）
[1] 《国富论》开篇就讲专业化和分工，亚当·斯密不愧是经济学的鼻祖。
[2] 理论上讲，交易不一定需要市场。一家之内，种植的种植，织布的织布，家务的家务，有专业化和分工，产品由长者分配，是一种交易形式，但没有市场。传统计划经济体制下，专业化和分工由政府分派，产品也由政府分派，是一种交易形式，但没有市场（张五常，2002）。
[3] 科斯的意思，我们常常认为是市场失灵的地方，其实不是市场的失灵，那不过是因为产权没有得到界定。
[4] 也有根据改制中国有企业的经营权由主管部门和领导转移到企业经理手中，而得出两权由合到分的（李平、高闯，1998）。但是持这种观点的人忽略了，主管部门和领导可不是国有企业的所有者。如果我们把国有企业经营者的概念扩展到企业经理、主管部门和领导，并且不仅看到“放权”，还看到在放权的同时一定也在“让利”，那么国企改革是坚持了“两权合一”的方向，只不过合向了企业经理，而远离了主管部门和领导。
[5] 这是科斯在《企业的性质》、张五常在《企业的合约性质》中阐述的中心问题。
[6] 声誉机制发挥作用有赖于以下几个条件：（1）交易关系必须有足够高的概率持续下去；（2）当事人必须有足够的耐心；（3）当事人的不诚实行为能被及时观察到；（4）当事人必须有足够的积极性和可能性对交易对手的欺骗行为进行惩罚（张维迎，2002）。
[7] 政府是组织，作为组织它是没有什么固定目标的，更不会必然地以社会福利最大化作为自己的目标。政府不是抽象的，办事的是一个个活生生的具体的人。要知道，在正交易费用的世界上，做大蛋糕并不必然地意味着自己分得的那一份会大起来。
[8] 传统计划经济体制内生于重工业优先发展战略。当时的客观环境和主观认识使得共和国领导人选择了重工业优先发展战略，但在当时的资源禀赋下，依靠市场是不能优先发展重工业的，于是要取消市场，搞计划配置资源（林毅夫等，1994）。市场以私产为前提，要取消市场，就得取消私产、推行公产。当时的人们虽然不懂得其中的道理，但经济实践显然使共和国的领导人一步步沿着经济的内在逻辑走了下去。推行公产，于是就不能有经济自由，就不能不搞论资排辈和取消择业自由等等。
[9] 私有产权只是法治的必要条件。传统农业社会，产权私有，但不是法治，而是伦理治国。当然，人权不平等，产权从根本上来说是没有保障的。这一点，我们要注意。我们要表达的，是公有产权下一定不能很好地推行法治。