笔者有幸参与了中建某局与某房地产开发有限公司特大建设工程施工合同纠纷案，该案起诉标的额达5000多万，涉及银行债权本金两亿元，历经两年四个月时间完成了诉讼保全、获得生效判决、执行拍卖和分割抵债的全部法律程序，现将案件基本情况及从该案得出的启示总结如下：

一、基本情况

2005年8月20日，中建某局与某房地产开发有限公司（以下简称“房地产公司”）签订《建设工程施工合同》，约定中建某局承建某广场教学楼、住宅楼、soho商业楼及地下车库，合同价款暂定人民币12000万元，采用可调价格合同，合同价款采用按实结算方式确定。

2008年前后，全球金融危机波及中国房地产行业，房地产公司资金出现严重困难，不仅拖延支付中建某局工程进度款项，还借口拖延办理工程结算，甚至拒绝为小业主办理两证而引发群体上访事件。近两亿元的工商银行贷款无力偿还，以新贷还旧贷的惯常做法，也未获得银行审批。

为维护自身合法权益，避免房地产公司资不抵债情形发生，中建某局于工程优先受偿权到期的最后一天起诉房地产公司，并快速冻结了房地产公司贷款银行的一个基本帐户，查封了房地产公司名下的SOHO综合商业楼、中百超市及其名下28.78万平米的土地使用权，查封期限均为两年。工商银行等其他债权人随后也进行了轮候查封及起诉。

2008年12月4日，中建某局获得中级人民法院民事判决书并生效，确认工程款本金3693.89万元及相应利息。因房地产公司拒绝履行生效判决付款义务，中建某局于2009年2月申请执行，经执行法院对查封资产委托评估后对soho商业楼和中百超市进行三次拍卖，因变卖资产体量大、价格高、未竣工验收等原因，均以流拍告终。

为确保实现债权，中建某局向执行法院申请，并与房地产公司协商一致分割soho商业楼相应面积的房地产抵偿债务。2011年6月16日，法院出具分割soho商业楼的抵债裁定书，中建某局取得抵债资产的财产权。

二、审理情况

1、未经造价鉴定确认了中建某局债权：为了快速确认债权获得判决，诉讼过程中，笔者与中建某局不分昼夜的与房地产公司核对确认工程量，草签无争议工程量，果断放弃了一些双方分歧较大而金额较小的争议。避免了周期长、分歧多的工程造价鉴定环节，与房地产公司快速达成一致的结算意见。

2、六个月内获得生效判决：2008年12月，一审法院出具判决，确认中建某局享有工程优先受偿权并判决房地产公司支付中建某局工程款3694万元及相应利息。在该判决书送达后，双方未就该判决在法定期限内提起上诉，该判决书届时生效。

3、执行情况

（1）提前介入，先行评估：由于工商银行贷款纠纷事实清楚，债权清晰，先于中建某局进入执行程序。中建某局获悉后，提前介入执行环节，与工行及法院密切沟通，并促使工行先行对查封资产进行了评估，缩短了执行时间并节省了大额评估费用。

（2）并案执行：一审判决生效后，中建某局于2009年2月6日向法院申请强制执行并获得了与工行贷款纠纷并案执行的裁定。

（3）三次拍卖未果：法院于2009年7月、9月、2011年1月对SOHO综合楼与中百超市进行了三次拍卖，其中第二次、第三次拍卖分别降价20%、4%，均以流拍告终。
 
（4）不放弃优先受偿：为了迫使中建某局整体接收资产，工商银行率先向执行法院申请整体抵债，并要求法院督促中建某局限期行使优先受偿权。中建某局明确表示不予放弃。

（5）要求分割抵债：2011年1月26日，执行法院致函中建某局征求抵债意见。笔者和中建某局协调最高法院、省高级法院以及执行法院，坚决主张分割抵债。

（6）成功分割资产结案：2011年6月16日，中建某局请求最终得到法院支持，并与房地产公司达成分割SOHO综合楼的方案，债权合计4803万元（其中双倍利息计取1109万元）。

三、案件启示

本案处理过程中，房地产公司恶意逃避履行债务，濒临破产，执行财产无法变现，执行债权人众多，法律关系复杂，又涉及民生问题，因此本案执行工作难度大、协调面广，中建某局还面临流拍后整体接收执行资产的艰难处境，在这种情况下，笔者与中建某局通过努力工作确保了自身权益，分割拍卖资产抵债，基本达到代理目标。在本案处理过程中，启示如下：

1、建设工程施工单位必须确保工程优先受偿权

现行《合同法》第286条规定，承包人应当催告发包人在合理期限内支付工程价款，若发包人逾期仍不支付，承包人方有权与发包人协议将建设工程折价或申请人民法院依法拍卖。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。

因此，建设工程施工单位必须按法律规定的期限和方式确认优先权，严禁以任何形式放弃优先权，或因为其他原因没有主张工程优先受偿权。本案之所以最终以抵债方式实现债权，主要原因就是在房地产公司设定大额抵押贷款的情况下，中建某局未放弃优先受偿权，因此在采取诉讼手段进行拍卖抵债时，中建某局始终处于第一顺位的对拍卖价值在银行抵押权之前优先受偿，且在本案的被执行人濒临破产，面临资不抵债的情形下，中建某局的优先受偿权就显得更加重要。在本执行案中，一旦中建某局放弃了优先受偿权，将非常被动，甚至可能无法实现债权。

2、查封有技巧，续封很重要

（1）查封应抢先、应选择优质、易变现、易分割、合适的资产

在债权人众多的情况下，抢先查封对提前实现债权的顺位至关重要。如查封不及时，被其他债权人抢的先机，后查封者将不得不在先查封者清偿债权后才有机会实现债权。

中建某局查封的两项资产均不优质，SOHO综合楼虽未被销售或租赁，但该工程尚未竣工验收，不具备产权，而中百超市虽产权清晰，但长期租赁，租金低廉，不具备投资价值。以上两项资产均存在体量大，标的额高的特点，导致了查封资产经三次拍卖，多次降价也无法变现，最终只能选择资产抵债。因此，查封应选择容易变现的产权清晰的资产。

同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法若干问题〉的意见》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，债权人可以选择抵债或解除查封。本案查封资产流拍后，因为拍卖资产价值远大于中建某局债权，执行过程中，中建某局面临是否整体接收资产抵债的艰难处境，如拍卖资产不可分割，中建某局将不得不支付5000万元的补差款，否则中建某局只能选择解除查封，丧失实现债权的机会。因此，查封资产应选择查封与债权想适合、易分割的资产，当出现流拍情形时，可以选择分割资产并补足少量差额款整体抵债，也可以分割抵债抵债，才能确保实现债权。

（2）执行过程中，应保障资产始终处于查封状态，避免查封到期而未续封，避免超标的查封

需拍卖的执行案件，因拍卖程序历时较长，不动产两年的查封期限很容易到期，一旦疏忽导致查封过期，执行人对债权的受偿顺位将发生重大的调整。本执行案中，因执行时间历时两年多，及时续封保证中建某局的第一顺位查封顺序，确保中建某局第一顺位受偿拍卖价值。同时，避免超标的查封，否则根据相关规定，对于超标的查封造成的损失，查封人应予以赔偿。

3、策略性的选择解决工程造价争议的手段，尽量避免第三方造价鉴定

造价鉴定对工程资料的完备性和效力的要求较高，除非工程资料完善、证据充分确凿，承包人进行工程造价鉴定是很的被动；诉讼中，应尽量说服法院和对方，对双方没有争议的部分进行草签或确认下来，仅对争议部分进行鉴定；即使是在诉讼阶段也不要放弃以协商方式解决结算争议，避免纷繁复杂和代价高昂的工程造价鉴定程序。

中建某局积极与房地产公司协商工程造价，最终取得双方均满意的工程结算价款，避免复杂耗时的工程造价鉴定程序和二审，为快速进入执行赢得了宝贵时间。

4、在接受和分割资产环节，应未雨绸缪，提前进行评估和判断，及时做出选择

（1）抵债资产方面：在变现无望的情况下，由投资与房地产、工程技术、财务以及法律等相关各专业的人员共同对拟抵债资产进行比较分析，及时做出优先选择SOHO楼的决定，从而努力推进法院先进行SOHO楼的最后一次拍卖，进一步加快了实现中建某局债权的进程。

（2）资产分割方面：由投资与房地产、工程技术、财务以及法律等各专业的人员共同研究SOHO楼的诸多分割方案并进行比较分析，择优制作成立体动画的分割方案反复与房地产公司和法院沟通，最终由于方案的合理性及可行性而得以实现分割。

5、要处理好与债务人、其他债权人、法院、政府的关系，充分利用各种社会资源实现诉讼目标

（1）有效处理与债务人的关系——与房地产公司有效沟通，“在斗争中求团结”，争取兵不血刃实现利益最大化。

（2）有效处理与其他债权人之间的关系——与工商银行“亦敌亦友”，充分利用其在当地的权势实现中建某局目标。

（3）有效处理与法院的关系——与执行法院“要拉也要打”，有理有节、不卑不亢推进执行进程。

（4）有效处理与政府的关系——与政府同唱“和谐之歌”，利用“国有资产流失”和“农民工权益”促使执行工作提速。

笔者与中建某局在执行过程中与最高法院、省高级法院、执行法院以及市政府做了充分的沟通工作，事实证明，在最高法院、省高级法院的监督执行下，中建某局扭转了整体抵债的不利局面，为分割抵债奠定了良好基础。同时通过与执行法院的充分沟通，中建某局最终达成了分割抵债方案，取得抵债裁定。www.gaopanlawyer.cn