【作者】 杨红伟 北京蓝评律师事务所首席执行官 尚德贤 北京蓝评律师事务所私募资管与风险投资部 【审核】 北京蓝评律师事务所质量监督与风险控制部 【声明】 ✦本文并不构成一项法律意见或建议，也并不代表本所对文中所涉事实及法律问题的最终或最新判断，更不代表本所对相关问题的实际操作业务标准，任何第三方基于本文所采取的行动均认为是基于自己的独立判断。 ✦本文作者及北京蓝评律师事务所对本文依法享有著作权及版式设计权，任何转载，均应从标题至结尾对本文的文字、结构、内容进行准确、完整、原底转载，其他任何形式转载，任何修改或变动，均视为侵权。 鉴于部分私募基金管理人及相关机构个别从业人员对私募基金管理人强制入会的认识误区及错误理解，现就私募基金管理人入会监管制度进行解析，以正本清源，积极响应基金业协会号召，深刻认识基金业协会对私募基金管理人入会的战略安排，推动基金业协会要求私募基金管理人入会工作的顺利展开： 一、背景 2017年9月、2017年10月，私募基金管理人陆续接到基金业协会以下通知： 2017年11月10日，基金业协会在“资产管理业务综合报送平台”中发布“系统提示---私募证券投资基金管理人申请入会事宜”： 二、基金业协会会员制度 2016年12月9日，基金业协会发布《中国证券投资基金业协会会员管理办法》（下称：《基金业协会会员办法》）,就基金业协会会员类型、会籍申请、会籍管理、 从业准则与执业规范、会员参与治理、会员奖励与处分进行了规定。 会员类型：根据《基金业协会会员办法》第七条规定，协会会员包括普通会员、联席会员、观察会员和特别会员。 普通会员：根据《基金业协会会员办法》第八条规定，普通会员指公募基金管理人、基金托管人、符合规定的私募基金管理人、受国务院证券监督管理机构监管的各类金融机构及其子公司在协会备案的私募资产管理业务规模在二十亿元以上的。 联席会员：根据《基金业协会会员办法》第九条规定指经登记的基金服务业务机构，以及为基金业务提供法律和会计等专业服务的律师事务所和会计师事务所。 观察会员：《基金业协会会员办法》第十条规定，私募基金管理人和从事私募资产管理业务的金融机构加入协会，应当先申请成为观察会员。 特别会员：《基金业协会会员办法》第十三条规定，特别会员包括：（一）证券期货交易所等全国性交易场所,登记结算机构等为基金行业提供重要基础设施的服务机构，与基金行业相关的全国性社会团体；（二）对基金行业有重要影响的地方股权交易中心等地方性交易场所以及地方性社会团体；（三）对基金行业有重要影响的境外机构；（四）基金行业的重要机构投资者；（五）其他对基金行业具有重要影响的机构。 三、私募基金管理人强制入会监管规定 1、《证券投资基金法》第一百零八条第二款规定：“基金管理人、基金托管人应当加入基金行业协会，基金服务机构可以加入基金行业协会。” 2、《私募投资基金管理暂行条例》（征求意见稿）（下称：“《暂行条例（征求意见稿）》”）第三十二条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人应当加入基金行业协会，接受基金行业协会的自律管理。” 3、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》（试行）第五条规定：“私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员。” 4、《基金业协会会员管理办法》第二条规定：“基金管理人、基金托管人应当按照法律法规的规定，加入中国证券投资基金业协会（以下简称协会）成为会员……” 因此，依据法律法规规定，对于私募基金管理人实行强制入会制度，私募基金管理人最低限度应当成为《基金业协会会员管理办法》中的观察会员,这是法律法规对于私募基金管理人的一项强制性义务，也是基金业协会自律规则对私募基金管理人的基本自律要求。 四、私募基金管理人不入会的责任与后果 （一）私募基金管理人不入会的法律责任 《证券投资基金法》第一百四十八条规定：“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。” 《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十九条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律法规和本办法规定，情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施。” （二）私募基金管理人不入会的行政监管措施 《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律、行政法规及本办法规定，中国证监会及其派出机构可以对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施。” （三）私募基金管理人不入会的自律监管责任 《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第三十条规定：“私募基金管理人、高级管理人员及其他从业人员存在以下情形的，基金业协会视情节轻重可以对私募基金管理人采取警告、行业内通报批评、公开谴责、暂停受理基金备案、取消会员资格等措施，对高级管理人员及其他从业人员采取警告、行业内通报批评、公开谴责、取消从业资格等措施，并记入诚信档案。情节严重的，移交中国证监会处理： (一)违反《证券投资基金法》及本办法规定； (二)在私募基金管理人登记、基金备案及其他信息报送中提供虚假材料和信息，或者隐瞒重要事实； (三)法律法规、中国证监会及基金业协会规定的其他情形。” （四）私募基金管理人不入会的现实后果 1、入会法律意见书的审核标准将会提高 为鼓励私募基金管理人入会，目前私募基金管理人入会法律意见书的审核标准远远低于现行并不断提高的私募基金管理人登记法律意见书的标准，当前执行的是《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》所规定的满足最低运营条件及监管条件的审核标准，基金业协会审核速度较快，通过周期较短，但出于对存量未以法律意见书形式进行合法合规化体系建设的私募基金管理人应进行合法合规化监管的基本及长期目标而言，对私募基金管理人入会法律意见书从严审核应当成为必然选择。 2、影响私募基金已发行产品备案的通过 如上所述，私募基金管理人不入会属于一种违反法律、违反行政规章、违反基金业协会自律规则的行为，任何私募基金产品通过备案的前提条件必须是合法合规，基金业协会有权依据《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》第三条第二款第三项要求补提私募基金管理人登记法律意见书，或者依据相关规定要求提交私募基金管理人产品备案法律意见书（请参见笔者《杨红伟：基金业协会要求私募基金产品备案提交法律意见书之监管探析》），或者依据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第三十条规定“暂停受理基金备案”。 对于长期拒不入会的私募基金管理人，基金业协会除可采取前述自律监管措施外，还可上报中国证监会，由中国证监会依据《证券投资基金法》第一百四十八条规定、《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十九条规定，对私募基金管理人法定代表人、相关高管、相关从业人员采取市场禁入措施。 综上，私募基金管理人不入会，依据法律及自律规则的规定，确会影响到产品的备案。 五、私募基金管理人入会对于基金业协会自律监管的意义与作用 在我们近期所接触的私募基金管理人咨询入会及正式委托入会案例中，就未曾出具过私募基金管理人登记法律意见书的私募基金管理人而言，因属于2016年2月5日前已完成登记且发行过产品的私募基金管理人，在当时历史条件下，基金业协会自律监管的门槛确实较低，我们发现个别私募基金管理人的确存在严重的不合法不合规的现象，需依法依规进行合法合规化处置，才能出具私募基金管理人入会法律意见书。因此，从自律监管的角度而言，对于未提交过私募基金管理人登记法律意见书的私募基金管理人要求提交私募基金管理人入会法律意见书，实质是基金业协会对存量未以法律意见书形式进行合法合规化体系建设的私募基金管理人实现合法合规化监管目标全覆盖的必然选择。 六、私募基金管理人入会对于私募基金管理人的意义与作用 （一）获得证券期货业务投顾资格的前提 1、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（证监会，2016年7月18日实施）第十四条第八款“（八）符合提供投资建议条件的第三方机构，是指依法可从事资产管理业务的证券期货经营机构，以及同时符合以下条件的私募证券投资基金管理人：1.在中国证券投资基金业协会登记满一年、无重大违法违规记录的会员；……。” 2、《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第2号——委托第三方机构提供投资建议服务》（基金业协会，2016年10月21日发布）第三条“证券期货经营机构应当对拟聘请的第三方机构进行尽职调查，……。拟聘请的第三方机构为私募证券投资基金管理人的，应当已加入协会，成为普通会员或观察会员。” （二）开展股转系统做市业务的条件之一 《全国股转公司有关负责人就启动私募机构做市业务试点答记者问》（股转公司，2016年9月14日发布）第二条“2.哪些私募机构可申请开展做市业务试点？具备下列条件的公司制私募机构，可申请在全国股转系统开展做市业务试点：……七是已成为中国证券投资基金业协会普通会员；……” （三）成为机构间私募产品报价系统参与人的条件之一 《中国证券业协会机构间私募产品报价与服务系统管理办法》（试行）（中国证券业协会，修订后于2015年6月26日发布实施）第八条，“在报价系统开展私募产品报价、发行、转让等活动的机构，应当注册成为报价系统参与人。申请注册成为参与人应当符合下列条件：……（二）是证券业协会、中国期货业协会、中国证券投资基金业协会、中国上市公司协会或证券业协会认可的其他自律组织会员，或者报价系统认可的其他机构；……” （四）参与基金业协会治理，享受会员权益 《中国证券投资基金业协会会员管理办法》第三十八条第一款规定：“会员按照协会《章程》和本办法的规定，通过会员大会、会员代表大会、理事会、监事会和专业委员会等机构，参与协会治理，推动行业发展。” 《中国证券投资基金业协会章程》第十二条规定：“会员享有下列权利： (一)选举权、被选举权和表决权，其中观察会员、特别会员不享有理事和监事的被选举权； (二)参加本团体的活动和获得本团体提供的服务； (三)对本团体工作提出批评、建议并进行监督； (四)通过本团体向有关部门反映意见和建议； (五)要求本团体维护其合法权益不受损害； (六)对本团体给予的纪律处分提出听证、陈述和申辩； (七)会员代表大会决议规定的其他权利。” （五）为私募证券基金管理人开展业务提供增信，提高私募证券基金管理人的业界声誉，力助私募证券基金管理人做强做大 2017年10月27日,基金业协会在北京召开私募证券投资基金管理人会员信用信息报告工作座谈会，深入论证“私募证券投资基金管理人会员信用信息报告”工作的可行性,认真听取专家、学者和监管部门的意见建议。到会专家和相关机构代表一致表示，私募证券投资基金管理人会员信用信息报告向市场提供客观准确的私募机构信用信息，解决了相关机构实际业务中获取私募基金管理人信息高成本、低效率的难题，推动了相关业务的发展。这项工作同时也有利于引导私募基金行业以信用立身、实现信用自治，有利于引导私募基金管理人通过专注投资运作、自身信用积累实现持续发展、做大做强。2017年以来,按照总体工作规划,基金业协会专门成立了由私募证券投资基金专委会委员、协会人员、行业机构代表等组成的工作小组，负责私募证券投资基金管理人会员信用信息报告研究论证工作。该项工作以私募基金管理人为核心，建立市场化信用指标体系和信用自我积累、管理、运用机制，着眼于落实国家信用建设战略部署，目标是探索建立适应私募基金行业现代化的信用自治和自律治理体系。 私募基金管理人入会要完成合规自查、自我整改、材料准备、材料提交等工作，成为基金业协会的会员在一定程度上可以说明私募基金管理人运营体系符合合法合规标准,基金业协会将据此为会员提供《信用信息报告》，对于私募证券基金管理人在客观上起增信作用，提高私募证券基金管理人的业界声誉，力助私募证券基金管理人可持续做强做大。
