在专利侵权中，惩罚性赔偿主要是针对故意侵权的情况，一般是指侵权人明知会侵犯相应的专利，依然实施侵权行为，赔偿的金额会在原来的基础上加倍。《专利法修订草案》规定：对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍。

 

引入惩罚性赔偿之后，显然会增加故意侵权的成本，但这里就涉及到如何判断故意侵权的问题。依据谁主张谁举证的原则，一般情况下原告会举证被告是故意侵权。从美国的案例来看，专利的引用关系经常被用来当作故意侵权的证据。

例如非专利实体 Portal通讯（PortalCommunications）今年3月份在德克萨斯东部地区法院起诉苹果公司专利侵权，涉及的产品为苹果Siri数字个人助理。Portal通讯声称苹果公司在美国的专利申请中，超过一百多个专利引用了该专利，该专利的引用图谱如下：

 

从该专利的引用图谱可以看出，苹果公司的很多专利都引用了该专利，而这些专利相关的产品涉及到iPhone、iPad、 iMac 和MacBook。Portal通讯称苹果既然这么专利申请都引用了本专利，说明苹果公司是知晓本专利的，依然实施侵权行为，因此是故意侵权。

2017年8月份，苹果公司因为故意专利侵权被麦迪逊法院判赔5.06亿美元，该专利是由威斯康辛大学麦迪逊分校的一名老师与三名学生1996年发明，专利号为US5781752A，名称为并行处理器的基于表格的数据推测电路，内容涉及处理器的数据处理。专利权人的证据就是苹果公司的专利引用关系，如下图所示：

 

虽然中国并不要求在专利申请中提交引用文献，但大部分专利的背景技术中都会列出几项现有技术的专利，引入惩罚性赔偿制度之后，专利代理人在撰写的时候就要注意了，尽量不要引用有侵权风险的专利。引用专利多与申请的专利相关性高，许多专利更是在引用专利的基础上进一步改善的，侵权的几率相当高。如果直接引用会给以后带来麻烦，一旦侵权成立，自己的引用容易被当成故意侵权的证据。另外，引用关系也是寻找侵权者的重要手段，引用有侵权风险的专利相当于为侵权索赔提供了线索。

 

中国专利法对自引文献无强制规定，为避免故意侵权，撰写时尽量不引用有效专利即可。但是审查员的引用却难以避免，苹果这两起专利诉讼的故意侵权证据都是来自于审查员的引用。所以申请专利的时候，那些明显在他人专利基础之上的策略性申请，若实际效果区别不大，申请实用新型专利的风险更小，否则申请发明，审查员的引用文献既是专利权人侵权检索的线索，又是专利侵权惩罚性赔偿的证据，简直是索赔者的双重大礼。

来源：佑斌

作者：佑斌

编辑：标天下知识产权

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