产假工资是否应由用人单位支付？

某国企女职工以用人单位未发放产假工资为由提出被迫解除，北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会认定被迫解除成立，该国企败诉。后，该国企在一审时委托了北京市中闻律师事务所赵金涛律师，在赵金涛律师的代理下，最终朝阳法院改判，认定女职工被迫解除不成立。

本案的主要争议点在于：产假工资是否应由用人单位支付？

依据《社会保险法》第五十四条规定：“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付”；《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”；《北京市企业职工生育保险规定》第十五条规定：“生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算。生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的,差额部分由企业补足。”

根据上述规定，如果用人单位未为劳动者缴纳生育保险，则产假工资（生育津贴）由用人单位支付；在用人单位为劳动者缴纳生育保险的情况下，产假工资（生育津贴）应由生育保险基金支付，而不是由用人单位支付，当然生育津贴低于劳动者工资标准的，差额部分由用人单位补足，而这种“补”是在生育保险基金支付后进行的。

因此，女职工在产假期间，只要用人单位缴纳了生育保险，法律并不强制要求用人单位必须预先支付产假工资，而是要等到生育保险基金支付后，再决定是否需要补。也就是说，产假期间的工资应由生育保险基金支付，而不是用人单位直接支付。

司法实践中，劳动者以用人单位未支付产假工资为由提出被迫解除的，如用人单位未缴纳生育保险，则劳动者的主张成立；如用人单位已经缴纳了生育保险，则劳动者的主张很难得到支持，因为产假工资应由生育保险基金支付，用人单位无义务预先支付，且即使劳动者离职后，无论在新的单位还是原单位都可以继续申请生育津贴，因此不存在用人单位未支付产假工资的情形。

---------------------------------------------------------

赵金涛，男，中共党员，北京师范大学法律硕士，北京市律师协会会员，北京市劳动法专业律师，北京市中闻律师事务所劳动法部门负责人之一、新三板部门业务组长，主要从事劳动争议、合同纠纷、婚姻家庭纠纷、房屋买卖纠纷、交通事故纠纷、新三板挂牌等法律业务。赵金涛律师擅长劳动争议和合同纠纷的处理，善于企业法律风险的防控，为多家企业提供常年法律顾问服务。

地址：北京市东直门居然大厦18层北京市中闻律师事务所（地铁东直门站D口出往前50米）

电子邮件：[email protected]

电话：15010213990；010-51783551

QQ、微信：517999286

互动博客：http://blog.sina.com.cn/zahopeng

互动微博：http://weibo.com/u/1586022424