因地因时制宜的改革香港现行司法体制，废除不合理因素，是香港长治久安的根本
郭向阳 文
肆无忌惮的袭警，肆无忌惮的冲击政府机构，毁坏公共财物造成机场车站无法正运行，多次打伤香港市民，极端暴力分子的暴行，已经远远超出了法律底线、道德底线，破坏的是香港的繁荣稳定，伤害的是香港社会整体利益和广大市民的切身利益，在当今世界任何国家任何地区都是绝不能容忍的，可是在香港却不断的有法官为他们开脱罪名，让他们一次次的逍遥法外。由此可见，香港之所以会不断的发生暴乱事件，和香港司法体制不合理，正义得不到应有的维护关系很大，因地因时制宜的改革香港现行司法体制，废除不合理因素，是香港长治久安的根本。
近5个月来，修例风波演变为持续不断的暴力活动。极端暴力分子的暴行，已经远远超出了法律底线、道德底线，破坏的是香港的繁荣稳定，伤害的是香港社会整体利益和广大市民的切身利益，在当今世界任何国家任何地区都是绝不能容忍的。面对违法犯罪行为，严正执法就是伸张正义，依法惩处就是维护公义。“止暴制乱、恢复秩序”是香港当前压倒一切的最重要、最迫切的任务，依法制止和惩治暴力活动就是维护香港广大民众的福祉，特区政府包括行政、立法、司法机构，以及社会各界都应当自觉行动起来，齐心协力制止暴力。
香港反对派不但不与暴力“割席”，反而美化、合理化暴力，打着“三权分立”的幌子为自己煽暴纵暴开脱，蛊惑一些公职人员参与违法活动，充分暴露了他们有破坏、无建设的面目，暴露了他们歪曲“一国两制”、图谋“完全自治”的险恶用心。
香港是中华人民共和国的一个地方行政区域，在中央政府的直辖之下，实行以行政长官为核心的行政主导体制。这种地方政治体制，根本不是“三权分立”的政治体制。在“一国两制”之下，香港的行政、立法、司法机构都具有正确理解和贯彻执行基本法的责任，都应当承担维护国家主权、安全、发展利益，维护香港长期繁荣稳定的职责。“为官避事平生耻”，面对践踏人权、超越底线的暴力，所有掌握公权力的机构都应当挺身而出，迎难而上，积极作为，依法履职，维护香港社会大局稳定，努力恢复社会正常秩序。
在止暴制乱的过程中，如果行政、立法和司法机关各行其是，如何能够遏制变本加厉的暴行？维护正义、守护法治的进程环环相扣，不能单靠个别部门单打独斗。只有特区政府和警队依法打击和惩治暴力犯罪活动，特区检控和司法机构各尽其责，使所有暴力犯罪分子受到应有的惩治，才能彰显法律的公正与威严，让香港早日恢复稳定。
无论是过去、现在还是未来，中央政府始终是香港保持繁荣稳定的坚强后盾。中央依照宪法和香港特别行政区基本法对香港实行管治，深入推进“一国两制”实践，坚定不移支持特区政府和香港警队止暴制乱恢复秩序，期望香港行政、立法、司法机关和各界人士共担责任，这是对香港社会建设力量的高度信任和嘱托。
英国哲学家培根曾说，“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源”。司法是维护社会公平正义的最后一道防线，司法公正对社会公正具有重要的引领作用。公平正义是司法工作的生命线，司法机关肩扛公正天平、手持正义之剑，不仅要追求程序正当、裁判正确，还要充分关照到人民群众的司法感受，以公正裁判提升司法公信力，使公平正义能实现、可感受、被认同。今年是香港回归中国二十二周年，过去的时间里，香港出现了挑战“一国”的种种倒行逆施，一个国家无可撼动，但适应时势变化的应当是“两制”问题，包括香港的司法体制在内，都应当是今后改革和探索的重要议题。天下没有一成不变的事物，在香港推行的“两制”也要与时俱进，革故鼎新，根据目前情况，必须对香港司法制度进行重大调整，废除外国大法官肆意干扰香港“港人治港，一国两制”政策的落实，只有这样，才能维护好香港的稳定繁荣，让香港和祖国内地走在步调一致的康庄大道上。
香港现行的司法体制问题很大，对香港的社会发展负面影响很大。2014年10月14日晚，装备了头盔的几百个违法“占领中环”示威者突然冲上马路，用铁栅栏、装满水的大型塑胶障碍物甚至水泥砖块，堵塞连贯香港岛东西的干道——龙和道。15日凌晨，警方执法、动手清除路障，但遭示威者抵制、纠缠、推撞。期间，公民党成员曾健超在龙和道花槽向11名警员淋泼液体，以及抗拒4名制服他的警员，被警员制服后，七名警员抬他到金钟变电站一处“暗角”，其中五名警员参与了殴打，本案的第一被告总督察黄祖成及观塘区反黑组高级督察刘卓毅虽然并无袭击曾健超，但法官认为所有警务人员有责任防止罪行，两人抬走曾健超，并观看同袍殴打他，实际鼓励和支持其余五名警员袭击曾健超。警察应该文明执法，是个共识；但警察也是一个特殊的职业，随时面对各种危险和突发情况，为保障警察执法，以及保护警察自身的人身安全，在各国“袭警”都是一件非常严重的事情，所以，在讨论本案之前，我们先来看看，被控共5项袭警及拒捕罪名的曾健超，是如何处理的。2016年10月30日，他被裁定一项袭警及两项拒捕罪名成立，其中袭警罪囚5周，其余两项拒捕罪各判囚3周，同期执行。也就是说，一共拘押5周。审理曾健超的法官罗德泉在判刑时指出，曾健超当日的行动，对执法警员是极大的侮辱和具有挑衅性，他必须为这种当警员是“出气袋”的任性行为负责。如今的结果却是：袭警、拒捕的被判五周；而七位警员在执行公务时即使“不当执法”成立，动手和不动手的，全部获刑2年。而且7人在2015年被捕后一直停职至今，且根据《警队条例》，警务人员在被定罪后会停薪、清退，前途尽毁，家人也受到影响，失去工作和必要的生活保障。如果再感性一点，抛开“袭警、拘捕”的罪名不谈，如果一个人站在墙上向一群路人淋洒尿液或其他异味不明液体，而且气焰嚣张，拒不认错，受害路人与之发生口角直至斗殴，最后的判决会是这样的结果吗？更何况当日警员是在按照上级指示执行职务，处在当时深夜的环境下，对于不明液体是否具有攻击性或伤害性不明的情况下，就算涉案警员的举动或有过激、失当之处，难道就应当承受这样的重责吗。袭警者被囚五周，还击者获刑两年。不是要为警员脱罪，而是这样的裁决无法给社会一个“罪罚相当”的观感！这样的司法体制，显然不利于香港的长治久安。
迄今为止，香港的司法体制依然有很浓重的英国殖民化色彩，对今后香港的社会安定不利因素很多。
英国人主导的香港司法制度开始于1841年，总体上是移植英国的司法制度，内容较多，在此仅阐述其中的审判机构、司法人员、判例法和陪审团等制度。1841年1月英军登陆香港，翌日举行升旗仪式宣布占领香港。英国驻华全权钦使兼商务总监查尔士˙义律在是年2月1日发布的公告规定，香港本地居民是英国女王的臣民，继续根据中国法律、风俗、惯例（各种拷打除外），在一个英国裁判官的控制下，由乡村长老管理。次日发布的义律公告规定，香港本地人及移居此地的中国人将按照中国法律和习惯管理，而英国人和外国人在港所犯所有罪行将适用当时存在于中国的刑事和海事司法管辖。香港于1841年4月设立裁判法院，其法律依据就是第一份义律公告，即《致香港中国居民的公告》，陆军上尉威廉˙凯恩被任命为香港首席裁判官。英国女王在1843年4月签署的《香港殖民地宪章》宣布香港作为一个“单独的殖民地”有权依法建立法院并具有完全的立法权。该宪章授权总督任命法官，以建立正当和公正的司法机构。宪章颁布不久，总督对裁判法庭的司法人员进行了重新任命，增加了助理裁判官。根据英国枢密院会议1843年1月通过的命令，在广东设立的刑事和海事法庭也迁到香港。
1844年的立法局颁布《建立香港最高法院条例》，把英国法制全面引入香港。同年据该条例设立了最高法院，此标志着香港正规司法机构的建立。最高法院的首席法官有“首席按察司”的中文称呼，法官称“按察司”。港英时期虽然有最高法院，但最高法院没有终审权，《建立香港最高法院条例》就规定，任何人对最高法院的裁判、判决、决议、宣判可以通过英国枢密院向女王陛下或其继任者提起上诉。1862年立法局法令废止首席裁判官和助理裁判官职位，并任命和限定2名治安裁判官的职位。该法令被1875年的立法局通过的《裁判官条例》废止，此条例为裁判法院的设立及行使职权提供了专门的法律依据。立法局又分别在1890年、1932年通过新的《裁判官条例》，1932年的《裁判官条例》效力至1997年。裁判法院是香港的治安法院，但在最高法院设立以前还兼行使民事司法管辖权。1953年立法局通过《地方法院条例》（1998年改名为《区域法院条例》），同年香港设立地方法院，具有刑事和民事司法管辖权，代替最高法院简易法庭，主要是初审法院，但也负责部分上诉案件的审理。
自20世纪60年代以来，香港还设立劳资审裁处、土地审裁处、小额钱债审裁处、淫亵及不雅物品审查处和死因裁判法庭等特种法庭。到上世纪80年代，香港已形成包括最高法院、地方法院、裁判法院和特种法庭等司法机构。但港英时期香港本地的审判体系不是完整的，因为终审权在英国枢密院司法委员会，枢密院司法委员会就成为香港的终审法院。英国最初对于在香港建立司法机构的裁判官并没有法律专业的要求，有的裁判官就是军官。但自1843年来自英国的律师担任第一任死因裁判官为开端，其后有大量英国律师到香港任法官。其中，香港最高法院首任首席法官也是来自英国律师，并且是资深法学家。1953年的《地方法院条例》对地方法院法官的任职资格作出规定，要求在英格兰、苏格兰、北爱尔兰或联邦的其他地区或爱尔兰共和国的一个具有无限民事和刑事管辖权的法院有资格作为出庭代理人执业，并且在上述法院之一作为出庭代理人或律师执业不少于5年，或者在香港本地法律机构担任职务不少于5年。1975年的《最高法院条例》对法官资格作出规定，要求最高法院法官执业资历不少于10年。根据1976年立法局通过的《司法人员推荐委员会条例》，香港司法人员任命可分两种情况：一是由总督直接任命，包括裁判官（最早的裁判官由英国在华商务总监任命，第一任总督到任后，裁判官即由总督任命）、死因裁判官、审裁官和审裁人员以及地方法院的法官，还有最高法院的高级法官和临时法官。二是由总督受命任命，最高法院常任法官的任命就属于这一类。在开埠首三十多年间，香港的法官都为外籍人士担任。一直至1880年，伍廷芳成为第一位获司法机构聘用的华人。香港最高法院直到 1971 年才出现第一位华人法官，这就是李福善。1988 年杨铁梁担任最高法院首席大法官，他成为最早出任此职的华人。在普通法下，判例法是正式的法律渊源。《建立香港最高法院条例》把英国判例法引入香港，1966年的《英国法适用条例》对包括判例法在内的英国法适用问题作出规定。“香港实施的普通法和衡平法原则主要来源于英格兰和威尔士法院的判例,但与英国不同的是,英国适用普通法和衡平法是基于它们的‘自然效力’,而香港适用普通法和衡平法则是基于制定法的规定。”“1997年香港回归前,香港直接适用英国判例法,但只有英国上议院和枢密院司法委员会的判例才对香港具有拘束力。此外,其他普通法适用地区的判例一般都予以尊重并采纳。”在英国判例法的基础上,香港法院在司法实践中逐渐创制的本地判例法。香港于1905年开始将比较重要的判例收入《香港判例汇编》，作为普通法判例的补充。港英时期各级法院适用判例法的准则是“上诉庭的判决是其他所有法院都要依循的,但上诉庭不必遵从自己从前确有失误的判例；高等法院的判决,对地方法院、裁判司署有约束力,但是一位高等法院的法官并不一定要依循另一位高等法院法官的判决;地方法院和裁判司署,一般说,它们的判决无判例拘束力。” 英王威廉四世在1833年12月会同议会颁布《在广东任命法庭的命令》，该命令规定实行由十二人组成的大陪审团制度。迁到香港的广东刑事和海事法庭在1844年3月的庭审就是由大陪审团作出裁决，港督任陪审团主席。此次陪审成员都是英国人，只到1858年，香港高等法院陪审团中才有一名华人——黄胜。1844年的《建立香港最高法院条例》对陪审作出规定。1845年8月，立法局通过《规范陪审员和陪审团条例》以专门立法的形式来规范陪审，主要内容是复制《建立香港最高法院条例》的相关规定。此后香港立法局颁布多部关于陪审的立法，其中《陪审团综合条例》（1887年）最为重要，综合了以前的有关陪审的立法，在1924年改称《陪审团条例》。对于陪审团的裁决，1844年、1845年的规定是采用一致同意的原则。1964年改为多数裁决，除了死刑需要一致同意外。陪审团如果不能达成一致或5人的多数同意，就要重新选任陪审团，对案件进行重新审理。总之，英国把“包括普通法、衡平法和制定法在内的英国法律及其司法运作方式源源不断在香港加以适用……历经150年的发展变迁,香港的法制及其法律文化传统不可避免地发生了实质性的改变,完全融入了普通法系的行列,成为带有东方特色的普通法通行的区域”。
在回归前的过渡时期，香港就推行司法本地化工作，以实现司法制度在回归前后的平稳衔接。“九七”回归后，香港新的司法体制顺利运作，法院因对政府、立法会行为是否违反基本法进行审查（以下简称“违基审查”），而突破基本法文本所赋予的权力。此外，全国人大常委会解释基本法也成为香港司法制度不可或缺的组成部分。《中英联合声明》附件一《中华人民共和国政府对香港的基本方针政策的具体说明》中规定“香港特别行政区成立后，除因香港特别行政区法院享有终审权而产生的变化外，原在香港实行的司法体制予以保留。”《香港基本法》落实了联合声明中的有关内容，例如第81条规定，香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。原在香港实行的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留。设立香港终审法院是回归前司法本地化的重要内容。1988年2月,英国主动提出1997年前即成立香港终审法院并使之过渡到1997年以后。中方接受了英方的建议,经过中英双方协商,决定在香港建立终审法院。至于如何组成,经过几轮会谈,最终于1991年9月底就香港终审法院的组成问题达成了原则协议。明确终审法院每次开庭由五名法官组成,包括首席法官在内的四名法官应是本地法官；另外一名是从其他普通法适用地区邀请的海外法官,即香港一般所谓的“四比一比例协议”。在10月中旬,香港大律师公会和律师公会发表“联合声明”,指该协议“未咨询香港民意和专业人士意见”,规定只有一名海外法官是“违反联合声明和基本法,影响市民对司法独立的信心”等，反对“四比一比例”组成终审法院,其本质用意是企图尽量增多海外法官。香港立法局在1993年12月以34票对11票通过一名议员提出的“邀请海外法官要有较大弹性”的动议,从而搁置了1991年中英协议的实施。中国外交部发言人严正指出，立法局无权否定中英联合联络小组的协议。1994年1月,英国又提组建终审法院一事,并于同年5月向中方提交了终审法院条例草案。1995年6月9日,中英联合联络小组关于香港终审法院问题的第8次专家会议终于就这一问题达成协议。香港立法局在1995年通过《香港终审法院条例》，此后进过多次修订，为终审法院的设立提供了法律依据。根据条例，终审法院组成包括首席法官、常任法官、非常任法官和受邀请参加法院审判的其他普通法地区法官。1996年整修原法国外交使团大厦作为终审法院的办公地点，该工作在1997年完成。
香港回归前的司法本地化也遭遇困境，即很多本地法律精英不愿加入司法机构。“由于回归带来的一些不明朗因素、司法机构歧视本地人的做法，都令很多香港人（包括法律界人士）对香港回归后的前景感到渺茫。
1997年回归后的香港, 终审法院的设立和运作标志着崭新的、完整的审判体系的形成。“香港终审法院体制的建立，则意味着香港殖民地法院体制的终结，而其运行是香港殖民地司法权终结的最主要的标志。”除增设终审法院外,香港原有的法院组织体系基本上都保留下来,只是名称有所改变。具体说来, 最高法院(内部仍设上诉法庭和原讼法庭)名称改为香港的高等法院；地方法院改称区域法院；裁判司署改称裁判署法庭；各种审裁处改称其他专门法庭。此外，基本法中的“原在香港实行的陪审制度的原则予以保留”、“香港特别行政区的刑事诉讼和民事诉讼中保留原在香港适用的原则和当事人享有的权利”、“香港特别行政区成立前在香港任职的法官和其他司法人员均可留用，其年资予以保留，薪金、津贴、福利待遇和服务条件不低于原来的标准”等规定也得到落实。这些延续回归前司法制度的做法，对“九七”以后继续保持香港的繁荣稳定和良好的法治秩序,具有重要意义。有学者指出，回归前司法审判活动中所适用的一些基本制度和原则,“九七”后也将得到保留和执行,其中包括无罪推定原则、判例原则、陪审制度、律师制度等。回归前的司法制度被认为是香港成功的因素之一，因此“一国两制”的一项目标很明显就是努力保持司法制度在回归后不会出现较大变化。香港新司法制度的形成不仅包括终审法院的成立，还包括法院在实践中行使违基审查权，而基本法对此并没有明确规定。香港法院审查立法会立法是否合乎基本法至少在形式上属于宪法审查的范畴，虽然基本法不是宪法。“香港特别行政区司法机构的违宪审查权并不是由《基本法》某一条文明确授予的，而是在实施《基本法》的过程中确立的。” 港英政府还把国际人权公约的条文原原本本地抄入当时的宪制性法律文件《英皇制诰》中。此后，香港法院便采取积极的态度行使对立法、行政的司法审查权。在回归以前，在普通法体制下，香港已经形成了由法院负责司法审查的制度。根据《香港基本法》第81条的规定，这种司法审查制度被保留下来。“《基本法》规定1997年后普通法及普通法制度将予以保留。而司法审查是香港普通法制度的一部分,故在97年之后仍会有效。” 香港回归之后，《香港基本法》第158条赋予法院解释基本法的权力，也为法院行使违基审查权提供了理据。在香港回归后形成的司法制度中，全国人大常委会承担着特殊的角色。香港终审法院具有本地案件的终审权，这只表明香港本地的审判体系是完整的，但并不意味着香港享有的司法权是完整的。根据《香港基本法》第158条，全国人大常委会保留基本法的解释权，如果特别行政区法院在审理案件时需要对基本法关于中央政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港终审法院请全国人大常委员会对有关条款作出解释。从“吴嘉玲案”可知，如果香港法院事先对关于中央政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行了解释，而全国人大常委会认为香港法院的解释不当，全国人大常委会还可以再进行解释。根据第158条的规定，只要全国人大常委会对基本法条款作出解释，香港法院在引用该条款时，就应以全国人大常委会的解释为准。香港法院应援引经全国人大常委会解释的条款来裁判案件，由此形成的判例就成为香港法律的渊源。正是在这种意义上说，全国人大常委会释法是香港法治不可或缺的组成部分。以上表明，“基本法同时肯定了中央的司法主权以及经过授权而使香港法院拥有了相当程度的、但不是完整的司法主权。”《香港基本法》正是通过确认全国人大常委会拥有解释基本法的权力，“而给中央保留事实上的最低限度的司法主权”。
让英国人作为法官来审理中国人所涉的案子，体现在近期有关2014年香港“占中”事件中所谓7名警察殴打闹事学生头头黄之锋、罗冠聪和周永康一事上，身为英国人的主审法官杜大卫罔顾事实真相，怀着严重的意识形态偏见，对7名警察一律判处两年监禁；而聚众闹事，对警察围攻、辱骂甚至泼尿液的黄之锋、罗冠聪和周永康三人却被判处了较轻的处罚，两下对比，似乎错在警察，错在维护香港社会稳定和法制环境的执法者身上，对肇事者的轻判，是对执法者的羞辱，也是对香港社会公平正义的挑衅，已经在香港引发了广泛质疑。如果说中国人犯事应当由中国人作为法官审判，这是“一国”的体现，而现在是中国人犯事还存在让外国人审判的现象，则是“国中之国”的怪相。香港的确是回归了，一个中国也没有问题，那么执行“一国”的“两制”是否还适应变化了的实际需要？可以说，“两制”就是具体化执行“一国”的林林总总的制度、决策和法规，而香港迄今还在照搬英国的司法体制，还在运用判例法案，让先前的判决对今后的案件具有指导性和约束性意义，这分明是在捆住未来变革香港的手脚，让香港继续遵循港英政府时期的某些做法，并一成不变地沿袭下去。在聘用海外法官方面，值得注意的是香港终审法院有三位非常任法官是英国最高法院的现任法官，其中一位还是英国最高法院的首席法官。虽然这种做法没有违反香港本地法律，但必然出现法官双重效忠问题。英国最高法院的常任法官都是终身贵族，位列英国上议院，必须向英王效忠；而根据《香港基本法》第104条，各级法院法官在就职时必须宣誓效忠中华人民共和国香港特别行政区。
香港回归中国将近二十多年来，中国一直遵循着所谓的一国两制处理香港问题，二十多年来，中国发生了巨大的变化，这个变化当然也包括回归中国的香港在内，既然有变化，就该激浊扬清，甚至大浪淘沙，现在出现了一个耸人听闻的问题，香港的法院系统竟然还有很多港英政府时期从职的法官，而且还有属于英国国籍的法官，这样的司法安排是否符合“两制”另当别论，但它符合“一国”吗？在中国的土地上，中国人犯法还是由外国人来审判和判决，这是什么世道？难道中国人还在欢迎奴役中国人的殖民方式吗？我们只收回了半个香港，因为香港的司法权根本不掌握在中国人的手里，而是还掌握在外国人手里嘛！试想，连中国人都不是，凭什么就掌握这么大权力？更为重要的是，他们竟然纵容“港独”分子，这既不维护国家利益也不维护香港利益，反而帮着西方纵容“港,独”给中国、给中国香港添乱，而这些人却拿着香港财政的钱，而香港财政的钱则是国家赋予给港府财政独立，从而让他们得利的。这么一来就越来越不对了，因为香港法官拿着中国的钱，却干着不是中国、不是中国香港立场的事，这当然不应该被允许！司法裁判权是国家主权在司法领域的体现，国家立法机构和司法机构依法对香港的司法体制、司法机构进行全面的管理、监控，是国家在香港行使主管和管辖权的必然行为，香港现行不合理、不公正的司法体制，必须进行调整和改革，对其进行直接的干预，全面调整、改革香港不合理的司法体制，以确保香港的司法裁判权由中国人（或中国香港人）掌控，以确保《中华人民共和国香港特区基本法》得到有效的贯彻执行，香港的司法需要“打补丁”了，这些漏洞需要补上，香港司法不能成为被少数人操纵的工具，不能成为伤害国家和香港利益的机构。