一、合宪性审查大概只能理解为宪法监督
十九大报告提出合宪性审查这一用语后，很快引起各方猜测讨论。不少人提出，合宪性审查与违宪审查、宪法监督等用语，究竟是什么关系？建议有关方面在适当时候对这一用语做出权威解释。
十九大报告的相关表述是，“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。这句话给人的理解可能多种多样，笔者认为可以作以下几层理解：（1）要加强宪法监督，但全面的宪法监督一下子很难开展，可以先将合宪性审查开展起来，以推进合宪性审查为抓手，为宪法监督积累经验；（2）合宪性审查是备案审查的一部分，加强备案审查就是加强合宪性审查，就是为宪法监督打基础；（3）合宪性审查重事前审查，希望把违宪的苗头解决在文件决策通过之前，重审查而不重责任的追究，与宪法监督的刚性提法相比，比较柔和。
但笔者认认，对于宪法监督，是很难换用一个术语就可以减少它的部分内容的，合宪性审查无论从事实还是从法律上看，都很难不被理解为完整意义上的宪法监督。因为宪法监督必须具备三个基本要素：一是，对一个行为或者文件等现象是否违宪进行审查；二是，得出是否违宪的结论；三是，对违宪行为或者文件等现象予以纠正、撤销，并追究相关违宪主体的责任。那么，合宪性审查作为一项重要宪法法律职权，能否回避这三个要素中的一个或者两个呢？恐怕不能。如果能够回避的话，那么，合宪性审查这个行为恐怕就没有法律效力，而一个没有法律效力的行为，冠以很严肃的法律用语，实在意义不大。
现在有一种认识倾向，认为对一个现象的合宪性审查，可以分为事前的审查和事后的审查。比如，在一个文件、一个行为没有发生法律效力之前，对其合宪性进行审查，就叫事前审查。这个审查旨在把违宪因素发现和纠正于一个文件决策或者行为发生法律效力之前，其优势是可以避免事后监督给有关主体带来的被动。而事后的审查是在一个文件决策或者行为发生法律效力之后的审查，这种审查就比较严肃了，引起的法律后果比较严重。这种审查大概就是通常意义上所说的宪法监督。可能是为了避免宪法监督的敏感性、严重性，合宪性审查这个用语就被提出来了，因为它给人的理解显得比较温和，也容易被强调为事前审查，即使被理解为事后审查，也没有宪法监督那样的刚性和凌厉了，似乎还不同于宪法监督的含义。
关于事前的合宪性审查能否与宪法监督截然分开的问题，将放在下一部分进一步阐述。这里要提出的是，对于事后的合宪性审查，能否回避宪法监督以上三个要素中的一个或者两个，甚至被认为不等同于宪法监督？恐怕也不能。因为：
第一，只要开展合宪性审查，所有的违宪现象恐怕都应当纳入审查范围，从理论上很难说有一个违宪的现象可以作例外处理。当然，实际操作上，对于审查的范围可以有一个逐步扩大的过程，但合宪性审查本身并不能将任何违宪现象排除在审查之外。
第二，只要审查了，就必须得出是否合宪或者说是否违宪的结论。
第三，只要审查并确认违宪了，就必须对违宪的现象予以纠正撤销直至追究相关违宪主体的责任。现在，强调合宪性审查，就容易被理解为偏重审查，而对发现违宪后的刚性监督做了淡化。比如，全国人大审查国务院的行政法规，发现违宪了，并不撤销，而是让国务院自己废止，也不去追究国务院领导人的责任，也即只审查，不采取宪法法律规定的审查后的刚性监督措施。这种做法偶一为之是可以的，但如果成为习惯做法，大家就会认为，事后的合宪性审查只是审查而已，不重视审查后的刚性监督，那么，长此以往，被审查的违宪主体不听审查主体的建议，怎么办？所以，没有以刚性监督做后盾的审查，实际是空的。
总体上看，即使是事后的合宪性审查，大概也只能理解为宪法监督，宪法监督的内容是很难换一个用语就可以稍加减少或者绕开的。
二、宪法法律意义上的合宪性审查只能是事后审查
如前所述，提出并强调合宪性审查，大概还有一个初衷，即注重对一些文件决策在出台之前进行事前的合宪性审查。一段时间前，全国人大常委会法工委法规备案审查室主任梁鹰在接受《法制日报》记者采访时，就明确透露了这个信息。他对这个问题的观点是，合宪性审查既有前端事前审查，也有后端事后审查。他还提出要研究建立两种机制，一种是合宪性咨询机制，“能让规范性文件的制定主体在起草制定过程中，可以向有关方面，比如全国人大常委会提出咨询，其正在制定的规范性文件及有关制度设计是否符合宪法，再由有关部门作出答复”。另一种是事前送审机制，即“规范性文件在制定之后颁布实施之前，涉及到宪法问题的，需要送有关方面进行审查，征求其意见或者进行事先咨询”。[6]
梁鹰的这一观点不久前得到权威印证。5月22日，全国人大常委会法工委主任沈春耀在北京学习宣传宪法报告会上说：“有关方面拟出台的法规规章、重要政策和重大举措，凡涉及宪法有关规定如何理解、如何适用的，都应当事先经过全国人大常委会合宪性审查，必要时通过适当方式作出合宪性安排，确保与宪法规定、宪法精神相符合。”[7]这就明确提出一个事前的合宪性审查问题。当然，沈春耀这里所说的合宪性审查主体是全国人大常委会，而不是宪法和法律委员会或者法工委。但即便如此，这仍是一件涉及国家政权体制的大事，有必要加以重视和讨论。如果可以将合宪性审查理解为事前审查，恐怕会面临以下几个问题：
第一，全国人大常委会，包括全国人大的专门委员会或者常委会工作机构，会不会不适当地干预和代替其他国家机关依照宪法法律行使职权？
按照宪法法律的规定，国务院及其部门制定行政法规规章，规定行政措施，发布行政决定和命令，地方人大及其常委会制定地方性法规，作出决议决定，包括最高法院、最高检察院对具体应用法律的问题进行解释，都是宪法法律赋予它们的职权。在这些国家机关行使相关职权的过程中，全国人大常委会不适宜对其是否合宪进行预先审查，否则就会有越权的嫌疑，不符合人民代表大会制度之下人大处理与其他国家机关之间关系的基本原则。
全国人大常委会如何处理与横向的“一府两院”的关系？对这个问题，彭真曾经专门强调：“人大常委会要严格依法办事，一不要失职，二不要越权。”“一不要失职，就是要认真履行宪法赋予的职责；二不要越权，就是不要越俎代庖，干扰宪法规定的由政府、法院、检察院分别行使的行政权、审判权、检察权。”他还说，“我们的国家体制的确是各有职权，井井有条的”。在阐述这些重要观点的同时，彭真还明确举例说，“国务院制定的行政法规、决定和命令如果同宪法、法律相抵触了”，“全国人大常委会有权予以撤销”。[8]值得注意的是，彭真这里所说的撤销，是行政法规、决定和命令生效后的事后撤销而生效前的监督。
彭真的这些话揭示的是宪法的体制和基本精神。在现行的宪法体制下，政府及其部门制定行政法规和规章，是宪法法律赋予它们的独立固有的职权，这个职权当然包含了对宪法作出独立理解判断的内容，因为如何理解宪法、执行宪法，不仅是全国人大常委会的职权，也是政府及其部门的法定职权。宪法赋予国务院的诸多职权中，第一条就是有权直接根据宪法规定行政措施，制定行政法规，发布行政决定和命令。国务院行使这个职权，当然涉及对宪法的理解和适用，但它没有义务将自己的理解和适用是否符合宪法，事先交全国人大常委会审查。换句话说，国务院根据宪法制定行政法规这个职权，既包含了它正确理解和适用宪法的内容，也包含了它错误地理解和适用宪法的内容，但没有包含它事先送人大常委会审查的内容。人大常委会的职权是，发现它违背宪法了之后才去纠正，如果在行政法规出台之前，人大常委会就介入进来，与国务院一起理解适用宪法，并就宪法问题事先一锤定音，这个行政法规实际上不就是由全国人大常委会和国务院共同制定的吗？这怎么可以？仔细阅读前述国务院办公厅发布的关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知，就会发现，这个通知在强调要对规范性文件进行监督的时候，并没有要求各级行政机关事前将规范性文件的草案交同级人大常委会进行合宪合法性审查。这个精神显然与要求将拟出台的法规规章等先交全国人大常委会进行合宪性审查的说法，是不一致的，值得注意。可以说，从宪法体制和宪法的明文规定看，全国人大常委会要求国务院在行政法规或者其他的政策举措出台之前，碰到对宪法理解适用把握不准的问题先交常委会审查，是一厢情愿的。
全国人大在如何处理与地方人大的关系方面，也有这个问题。关于全国人大与地方人大的关系，前文已有述及。这里还是想引用彭真当年的一些重要阐述。按照彭真的思想，全国人大与地方人大不能有领导关系，但可以有某些指导关系。那么，在法律监督方面，全国人大能不能对地方人大有事先的指导？彭真认为，“从法律监督这个意义上讲有指导作用”，但他还是认为“说监督关系比较确切”，因为“监督是在事后，违了法，才监督，不违法，就不管”，而“事前领导了，指导了，出了事，就不是事后监督了”。[9]彭真的观点很明确，监督应当在事后，如果事前介入进去，恐怕只能叫领导、指导了。当然，彭真没有完全否认全国人大常委会在法律监督方面对地方人大常委会的事先指导，“说它在某些方面有指导作用也可以”。[10]那么，具体由谁来进行事先指导、在哪些方面进行事先指导呢？从长期的实践看，实际主要是全国人大常委会工作机构（如法工委）对地方人大及其常委会工作机构的事先指导，而不是全国人大常委会对地方人大及其常委会的事先指导，这些指导也主要是在宪法法律的理解和执行方面，有事前的，也有事后的，但仍然是工作机构之间的指导。所以，现在要求地方人大及其常委会在法规、决议决定通过之前，碰到合宪性问题，就要交全国人大常委会进行审查，很是值得斟酌的。
第二，事前的合宪性咨询或者送审的做法，可以是咨询机关或者送审机关自愿的行为，而不适宜变为一种约束性、强制性的机制体制。实际上，在长期的法规规章等规范性文件制定包括作出其他决策的过程中，不少国家机关对全国人大是很尊重的，经常请全国人大的专门委员会或者常委会工作机构对宪法法律问题帮助把关，提出意见。比如，国务院法制部门以及一些部委，在起草行政法规草案的过程中，就法规草案向人大常委会法工委咨询，请其对是否符合宪法法律规定提出意见，就是一个传统做法。比如，地方人大常委会向全国人大常委会法工委提出的法律询问中，有不少就是其立法或者作出其他决议决定中遇到是否合宪合法而拿不准的问题，法工委做出的法律询问答复就是很权威的咨询意见。所以，事前的合宪性咨询包括类似送审的做法，本身就是长期以来的工作传统。
但需要注意的是，有关国家机关向人大的专门委员会或者常委会工作机构提出合宪性咨询，是这些机关自愿的行为，是对全国人大的尊重，而不是全国人大的强制性要求。这种做法是有关机关处理与全国人大关系时所遵循的一种政治伦理，是政治伦理包括政治道德领域的东西，不属于法律规定的范围，如果全国人大常委会硬性要求其他机关对其进行合宪性咨询或者送审，就显然不合适。
第三，如果要进行事前的合宪性咨询或者送审，这种对咨询和审查请示提出意见或者作出答复的权力，也应当属于全国人大常委会，宪法和法律委员会这样的专门委员会、常委会工作机构，它们的意志并不代表常委会的意志，不适宜以很正式的宪法法律姿态，进行事前合宪性审查。现在，全国人大常委会通过的关于宪法和法律委员会职责问题的决定，明确规定宪法和法律委员会负有推进合宪性审查的职责，这个决定的初衷当然是好的，但它容易让人搞不清楚合宪性审查的主体究竟是宪法和法律委员会，还是人大常委会。有的观点可能会认为，全国人大常委会可以授权宪法和法律委员会进行合宪性审查，现在的决定就类似一种授权。如果就某一个案进行授权，也未尝不可，但如果常委会以作出决定的方式，授予宪法和法律委员会一般性的合宪性审查职权，恐怕就有不小的问题了，因为这实际上类似于把宪法和法律委员会放在和常委会平起平坐的位置上了。现在的决定就可能被认为有此倾向。
即使认可宪法和法律委员会对其他国家机关的合宪性咨询和送审文件进行审查，但这个审查有没有法律效力？如果审查后没有发现违宪问题，并提出肯定意见，或者同意有关制定主体颁布实施文件，而在该文件颁布生效后又被发现有违宪问题了，那么，宪法和法律委员会是否要承担责任？所以，这个专门委员会进行合宪性审查的主体资格、法律效力和可能碰到的其他相关问题，是值得研究的。
第四，如果说合宪性审查主体是全国人大常委会的话，那么，常委会对拟出台的法规规章、重要政策和重大举措，审查之后怎么办？全国人大常委会要不要作出一个是否合宪的决议或者决定？如果不作决议或者决定，常委会的这个审查就没有法律效力，被审查一方完全可以不予理会。如果作出一个决议或者决定，那出台这个法规规章或者政策举措的主体又是谁，是不是就意味着全国人大常委会和国务院及其部门或者地方人大常委会成了共同的主体？这个问题处理不好，可能会引起国家政权机关体系的混乱。还有，如果全国人大常委会事先进行了合宪性审查，消除了可能存在的违宪情况，但被审查的法规规章和政策举措出台后，又被发现了其他违宪问题，怎么办？这时候人们就会提出：全国人大常委会不是进行了合宪性审查吗，怎么又违宪了？遇到这种情况，恐怕就会大大损害全国人大常委会的权威。这里想提出的是，人大常委会进行事先审查，不仅在是否作出决议方面存在不好处理的问题，在审查的具体内容上也存在挂一漏万的问题，建议有关方面对全国人大常委会进行合宪性审查这个说法和做法是否合适以及容易引发的相关问题做慎重研究。
第五，除了国家机关之外，还有党的机关、企业事业组织、社会团体等文件制定的主体，是不是也有一个向全国人大常委会进行合宪性咨询和送审的问题？而这类问题很复杂，是否适宜对它们也提出合宪性咨询的强制要求，甚至建立起硬性的约束机制？
这里想提出的是，合宪性审查可以从两个方面进行解读：
一个方面，是政治伦理意义上的。这方面，各类文件制定的主体可以自愿甚至积极向全国人大的专门委员会、常委会工作机构提出合宪性咨询或者送审的请求，但不宜硬性约束它们，将咨询送审变为一种义务。在这个意义上，合宪性审查可以有一种事前的咨询或者送审，但专门委员会、常委会工作机构的审查不具有法律效力（当然法律询问答复有一些特殊性）。
另一个方面，是宪法法律意义上的。这方面，不宜将各类文件制定主体的合宪性咨询或者送审请求，以法律或者内部规定的形式确定下来，否则会引发一系列问题。宪法法律意义上的合宪性审查只能是事后审查，也即一个法规或者规范性文件颁布生效后的审查，这种审查就是宪法监督，是完整意义上的宪法监督。
作者：刘松山，华东政法大学法学院教授，博导，中国法学会立法学研究会副会长。
来源：本文原载于《中国法律评论》2018年第4期《备案审查、合宪性审查和宪法监督需要研究解决的若干重要问题》一文的第六和第七部分。