知识经济时代的民法方法论

 

内容摘要：

在知识经济背景下，科学技术特别是信息技术、生物技术的迅猛发展，社会现象中的人和物更加多样化、国际化，民法所调整的社会关系日趋复杂化的背景下，民法方法论遭遇到诸多难题。主要概括为法典化的危机、法律的解释难题和法官的“造法”困境，提出合适的解决方法，对民法典的制定和现实中司法的难题提出诸多建议。

 

关键词：

知识经济  民法   方法论

 

导  言

方法在古希腊语中，有“通向正确的道路”之义。法学之所以称之为一门独立的学科，很大程度上取决于其自身具有一套相对独立的方法理论。方法比知识更重要，因为方法是获取知识的重要手段，所以法学知识可以看作是法学方法展开的结果。这就不难理解为什么大陆法系的理论认为，从广义上讲，民法就是民法解释学，二者为同义语。现代法学理论中，法学方法逐渐从法学知识中分离出来，成为一门独立的关于方法的学问。德国一般称之为“法学方法论”，日本一般称之为“法解释学”，但其研究对象实质上大体一致。一般认为采法学方法论的概念更为贴切，因为法学方法涵盖的范围更为广泛，包括法源论、法条论、法解释论、法系论等，还包括法律事实认定的方法，可见，法律方法的理论是围绕着法律适用的过程和司法“三段论”的模式展开的。[1]拉伦茨自己也认为，法学方法论的对象是法解释学的方法，而不是法理论、法社会学和比较法学的方法。且所称法律解释学，一般也应将其限定于私法学的领域，即有关私法的法解释学。[2]民法方法论的主要组成部分亦是“法条论”、“案件事实的形成及其法律判断”、“法律的解释”和“法官从事法的续造之方法”。民法方法论的发展经历了从概念法学到自由法运动再到目的法学、自由法学、科学学派和利益法学的嬗变。[3]经过这些学派的发展，民法学界才得以摆脱概念法学那种以“概念数学”的方法。以萨维尼、温特夏德为代表的历史法学派法学家们满足于法律上的逻辑自满，认为将法律解释限于形式逻辑的演绎操作，甚至认为社会上可能发生的一切问题，只须将各种法律概念，如数学公式一般进行演算，即可以得出正确得答案，不须作目的考量和利益衡量。其他的学派于概念法学不同，他们均认为国家的成文法并非唯一的法源，除成文法外，尚有活的法律存在，此为真正的法源。成文法并非如概念法学所认为的那样完美无缺，总会由于立法者的疏忽而造成法律的漏洞。在遇到法律漏洞的时候，就需要发挥法官的能动性，于适用法律时应作利益衡量和价值判断，于法律有漏洞时应发现社会生活中活的法律予以补充。[4]本文所涉及的主要是法典化的危机（属于法条论）、法律的解释难题和法官的“造法”功能。

 

一、     E时代民法方法论的难题：

案例：

2003年2月17日网络游戏《红月》的玩家李**忽然发现辛苦两年获得的装备一夜之间不翼而飞，经与网络游戏运营商北极冰科技发展有限公司多次沟通未果，遂将其告上法庭。这就是轰动一时的“2003中国网游第一案”。法院经审理认为，被告北极冰科技发展有限公司与玩家之间是消费者与服务者的关系，适用我国《合同法》和《消费者权益保护法》等法律规定。虽然虚拟的设备是无形的，又存在于特殊的网络游戏环境中，但玩家参与游戏需要支付费用，可获得游戏时间和装备的游戏卡都要用货币购买，这些都反映出虚拟装备的价值含量。由于虚拟装备的价值无法参照现实生活中的同类产品，为公平起见，法院认为原告丢失的物品可由被告通过技术手段进行恢复。法院从服务合同角度出发保护了玩家李**的利益，其做法值得肯定。但同时提出了一个问题：虚拟财产是财产吗？能否得到法律的保护呢？

从现行法律的规定看，并没有对虚拟财产加以规定的法律，但是当实实在在的案例出现的时候，法官们并不能拒绝裁判，这时候裁判者似乎进入了一个“两难境地”。一方面法律要求他们对案件做出判断，另一方面立法者却没有告诉他该怎么处理才是正当的。其实不止是司法者们面临难题，立法者们也在经受考验。立法者由于受到社会历史的实践水平、主观的条件以及生命的有限性等各方面条件的限制，其思维是非至上的。因此，“绝大多数的立法历史表面，立法机关并不能遇见法官所可能遇见的问题”。[5]故亚里士多德有言：完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体，因为法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去，而一个城邦的事物又是非常复杂且经常变幻的，法律绝不可能及时的适应这个需要。[6]而当立法者对于社会生活出现的状况“及时”的做出了反映的时候，他们却惊讶的发现，他们又落后于时代。所以梅因说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少的走在法律的前面，我们可能非常接近的达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”[7]

而在知识经济背景下，科学技术特别是信息技术、生物技术的迅猛发展，社会现象中的人和物更加多样化、国际化，民法所调整的社会关系日趋复杂化。难怪有的学者惊呼：知识经济时代使人们似乎又回到了“蛮荒”时期。在19世纪甚至20世纪，通过民法来组织社会生活，是西方法律令人惊叹的方式，它有效的将国家权力排斥在私人生活之外，达到了自治的境界。欧洲大部分国家都在法典化的道路走行了百年历史以上，但直至知识经济高速发展的今天他们才不得不承认法典的不周延性和滞后性已经不足以包容市民社会的全部内容，曾经是他们值得骄傲的法典不再是他们的优势，而有可能成为他们的梦魇。立法者与司法者也因此承受着从未有过的压力。

其实学者们早已意识到问题的存在。王泽鉴认为：任何法律皆有漏洞，系今日判例学说公认之事实。[8]德国法儒萨维尼亦指出，法律自制定公布之日起，即逐渐与时代脱节。而民法典相对固定的形式更是不能适宜一日千变的世界，立法者主要通过修订民法典和颁布特别法的方式适应世事的变迁，例如，从《德国民法典  物权编》颁布之后，先后颁布《地上权条例》、《证书法》和《土地租赁新秩序法》等若干法律，对民法典进行具体解释，其中值得一提的是，在1930年到1994年期间立法者又对《地上权条例》进行了9次修改，[9]立法者似乎在努力追赶时代的步伐，但结果是在法的稳定性和实用性中他们只能做非此即彼的选择。其实从某种意义上讲，法的滞后性、不周延性，这些大陆法系法典化的弱点，给司法者带来了困难的同时也是一种机遇，法官们可以用他们的智慧和非凡的技巧进行“造法活动”。事实上，大陆法系的法官也一直没有停下“造法”的步伐。例如，在法国法中，侵权行为法及侵权责任实际上就是由司法判决形成的一项“法官法”。《法国民法典》中只有5个很短的条文涉及侵权的问题（第1382条—第1386条），法院通过创造性的解释来运用这些条文，逐步建立起一整套有关民事责任的法律。[10]法官们在遇到法律概念不明确时，加以具体化，以维护法律的安定；若其规定不明确，容易引起疑义或争议时，必须加以阐释，使之明确化。法律之间有互相矛盾或抵触之处，需借助各种解释方式，阐释其正确的含义使之臻于统一。[11]似乎在过去的市民社会中的所有民法典没有规定的问题都可以通过民法解释的方法得到解决，但这以命题在E时代受到了强烈的挑战，如前所述的案例中，通过解释合同的方法解决了现时的“危机”，但我们不能回避的是虚拟财产在传统的民法体系中应该如何得到保护。由于它不是有形物，无法获得《物权法》的保护。有学者建议我国制定财产法，把无形财产包括进来，认为那样的话虚拟财产的保护也将纳入财产法的体系，它的保护也就不存在问题。其实这样的构想未尝不可，问题的关键是到时传统的物权、债权的体系将如何构建。物权的客体若包括权利，势必出现债权的所有权这样荒谬的说法。另外，多少学者在争论股权是所有权、债权还是社员权，其实根本上在于股权的客体不表现为财产的实物形态，无法纳入传统的物权体系之中。[12]这在本质上反映了法典化的难题，由于民法典缺乏必要的包容性、开放性，对于新事物的承载能力似乎远远不够。有学者这样概括道：在这样一个后现代市民社会——以计算机技术和网络为特征的现代市民社会飞速发展的阶段，也是以知识经济为背景的知识社会阶段，家族关系瓦解；企业财团人格化；市场穿透人们日常生活的屏障进入每一个个人和家庭（如网络）；财产与人身的二分法受到挑战（如知识产权）等等。这些表明传统的法典化归纳体系已经无法囊括市民社会生活，失去了了原有的包容性。有台湾学者这样总结道：[13]民法在新世纪会面临的另外一个重大决定是，当法律内容必须经常大幅更新，当各种法源－法条、解释、判例、决议、学说等－经由数位化处理而可以轻易检索组合时，法典这样的老古董到底还有沒有保存的必要？其实远在资讯科技运用到法律之前，德国学者已经开始质疑封闭的法典与多元开放社会间的相容性，在他們看来，民法典之外会滋生許多民法規定，是极其自然的事。意大利学者Irti则认为全欧洲都呈现这样的[解法典化]（decodification）现象。

 

二、    解决难题的尝试：

第一个问题：民法典的包容性缺陷。从中国的现状出发，我们认为这个问题在现实层面上看是第二位的，我们现在最需要的是一部民法典，不管这是我们宣示实行市场经济的一种方式还是某些人对法典化莫名青睐的结果。但我们觉得值得注意的是由于民法典是关系私权的“根本大法”，为保障私权而标榜固定，因此民法以不多修正为其特质之一，它的修增涉及私权之全部，所以各国对民法典局部修正较多，多以特别立法方式为修改。有学者称之为“鸵鸟心态”。[14]而由于行政规范具有整体牵连性较少，用辞不如民法严谨，立法制定比较简单等优点，民法典的很多内容都是通过行政规范的形式加以补充的。民法对其领域被瓜分之情势，虽无法全面遏阻，但应该采取一定的对应措施。方法有二：其一，针对私权权利义务之限制尽可能以修正民法文本的方式自作规定；其二。针对不得不委由行政法规规定的部分，应努力在民法典中提供委任立法之依据。[15]在立法技术上，应该强调“不确定法律概念”的运用。“不确定的法律概念”，在民事法上重大事由、显失公平、相当数额或相当期间等是。[16]其主要功能在于使法院能适应社会经济和伦理道德价值观念的变迁，而使法律能与时俱进，以实践其规范功能。法官将不确定的法律概念具体化时，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应case by case，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。另外应强调概括条款的功能，其主要表现是民法的基本原则，由于我国学者在此问题上已有充分研究，在此就不再赘言。[17]

第二个问题：法律解释的难题可以通过两个途径来解决。一方面是通过法律内的法的续造；另一方面是通过超越法律的法的续造来完成。[18]从一般意义上讲，

只要法律有“漏洞”，法院就具有续造法的权限，此点并无争议。“法律漏洞”的概念虽不能界定法的续造之可能界限，却足以划定——应受法律的规整意向、计划及其内含目的的拘束之——法律内在法的续造之界限。反之，只有在特殊条件下，才允许法院作“超越”法律的法的续造。[19]根据[德]卡尔·拉伦茨在《法学方法论》中对于“法律漏洞”的分类，本文所探讨的由于科技发展所带来的立法者未曾料到的变化属于“开放的漏洞”。填补开放的漏洞，通常是以类推适用，或回归法律所包含的原则之方式行之。类推适用是指，就法律未规定的事项，比附援引与其性质相类似的规定，以为适用。类推适用系基于平等原则之理念，而普遍为法院所使用，“相类似的案件，应为相同之处理”之法理，为类推适用之基本原理。[20]日本学者碧海纯一认为在民法中的类推适用包含四的特点：即性质上属于间接推论，而这种推论是由“特殊到特殊”“个别到个别”，但通过类推适用所获的结论，并非绝对可靠。最后需要强调的是类推适用系基于“类似性质”或“类似关系”所作的推论。我们之所以对类推适用大加介绍，原因便在于随着社会的发展，网络时代已经来临，出现了所谓的后现代市民社会。在这个新兴的社会中，网络空间的地位日益提高，最终成为人们生活的一部分。面对网络带来的种种问题，立法者根本无法完全预见和规制。例如：在几年前，人们对于网上社区、网上银行这些概念闻所未闻，但在今天来看，已成为社会生活的重要方面。面对网络上诸多与传统民法看似截然不同的案件，我们的立法者、司法者都感到了困惑和压力。有关网络上人格权、著作权方面的纠纷层出不穷，其实仔细研究一下，人们不难发现很多的案件跟现实生活中的案件从类型、性质上看是区别是不大的，不同仅在于行为的方式和地点。理解这些以后，我们觉得并不是所有的案件都要等待最高人民法院出台有关司法解释，受理法院才可据之做出判决，对于网络上的多数民事纠纷，完全可以比照现行的有关真实世界中适用的法律进行处理。值得注意的是，类推适用对于法官的要求较高，因其要比较案件是否真正具有“类似性质”“类似关系”。[21]如“马有四脚，鹿有四脚，故马鹿相类”的推论就是对于重要性质类似的误解，应引以为诫。

如同前面所引案例说明的那样，随着现代科技的发展，许多的新鲜事物不断涌现。仅仅通过在原有法律体系内的解释已经远远不够。面对有些问题，法律根本没有规定，也没有可以类推适用的余地时，我们只要通过超越法律的法的续造来完成法律的解释任务。[22]

日本学者在发展民法解释学解决新的问题的时候，在利益衡量论的时代，比较提倡法官造法，而且他们的造法甚至走到了极端，事实上是让法官以社会上公认的意识去感觉，把这种社会一般人的感觉看作是法律的一般的判断标准。因而卡尔·拉伦茨认为，日本利益衡量论实现的是日本社会的评价，是法外的价值，是把一般人的感觉一致作为一种目标，其结果是容忍了法外的恣意的评价，实际上就是说日本并非没有意识到法的欠缺，没有把法的继续形成作为一个独立的问题来考虑。易言之，法的欠缺，在德国法上来讲，是把法作为法的继续形成去考虑的，而日本没有这样的认识。
     不过，今天在日本的民法解释学中这部分有了些变化，更强调德国法的一种法的关联性体系立场。例如，某一个权利，在传统的民法中都没有成立，但是今天在社会上产生出来，面对它，法官怎么去判断？学者们提出了关联性解释，实际上就是把各种权利中的共同的价值联系在一起来判断这个新权利的基础在哪里。如近来关于知识产权合理性或哲学方面的研究即为例证。这种探讨主要有三种：第一，象传统的类推解释一样，从既存的法律规范和法律概念创造新的法律规范；（这就是前文所指的类推适用）第二，对不同的法律规范和法的概念进行横向比较，明确相互之间的关联；第三，对民法的部分领域或者整体体系进行构筑的讨论。这样，在经历了利益衡量论对关联性理论的批判，以及经济发展从高度经济增长期走出之后，又出现了关联性理论。这其中固然有利益衡量论本身存在内在局限性的原因；[23]也还因为利益衡量论通过个别化作出的处理虽然有效，但还不适应民法的变化，因而一旦出现了超越原有民法框架的新问题，就又转回到基于关联性探讨上来。当然，对这些新问题作出探讨的前提是法学家们必须首先创造出探讨所需要的语言。然而，这种关联性理论不是过去德国法学理论和借贷法学理论的复活，而是对既存的民法轮廓的大幅度地调整或重建。

在今天，民法解释论的归宿到底何在呢？对于这个问题，我们很难得出一种精确的答案，但探求一种获得结论的路径还是可能的。有学者认为[24]：应从以下两个方面去寻找。其一，是价值指导理念的多元化、相对化。法的价值判断所依据的体系与自然科学依据的体系是不同的，应是多元化、多层次的。它要求为维持社会秩序的整体而考虑道德、效率性和其它各种体系。这种要求在新问题丛生的转换期更为强烈。前面提到的与共同体价值的法学理论潮流相对应的是，在法解释方法论中也出现了对共同体解释的关注。在过去，法的解释和价值判断被认为是个人进行的工作，而现在则被认为是通过主张、讨论进行的共同作业。这种变化的背景并不简单，它既表明对包括科学知识在内的知识整体的捕捉方法发生了变化；也是对法学家的社会责任和义务的认识发生了转变。法的解释过去被认为是法官对市民行使控制权的权力行使问题；而现在，不是将法官与市民对立，而是将法学家作为一个市民，从而对审判进行探讨，并提出法律理论。法律解释通过探讨而作用于社会，因此法律解释的客观性要经得住反复地探讨和反证；法律解释的责任也由解释者个人转向了探讨的共同体。其二，是对法律概念的语言的重视。如前文所论述的有关不确定法律概念的运用。

 

三、         结语：

 反观我国，在制定民法典的热潮袭来之时，我们希望立法者能够认识到仅靠一部民法典是不可能解决所有问题。对于民法典中有关制度的立法技术的提高不但可以为现时的经济发展做出贡献更为民法典未来的创新与发展奠定基础。[25]在我国作为法律缺陷的弥补和超越法律的创设主要体现在最高人民法院的司法解释中。虽然个别法院在具体案例上有一些创举，但是由于判例在我国的地位还悬而未决，难以作为先例发生相应的影响。同时，最高法院的司法解释的一大部分，从形式上看，已经不是就个案形成的判决，而是广泛的具有立法解释意义，甚至到了取代立法的地步。虽然，我们国家不强调三权分立，但是现代社会起码有个权力分工，超越宪法赋予的职责所做的解释其效力如何？还是值得深思的。对现行民事法律的解释体制进行一下审视，我们不难发现，在我国有把民事法律的解释权力化的倾向，而没有把对民事法律解释的活动视为一种法官普遍性的日常活动，这使得法官的创造性解释法律和“造法”的功能完全缺失，这也是值得考量的问题。

参考文献：

 

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