——《全面落实依法治国方略》培训笔记及感想
最近关于依法治国（请注意不是以法治国）的官方消息特别多。
党的十七大报告明确提出：“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。”并强调，“依法治国是社会主义民主政治的基本要求。”
新一届的中共中央政治局常委中习近平是法学博士，李克强１９７８年－１９８２年在北京大学法律系学习，是正牌学法律出身，这预示着中国即将进入法制时代。
11月27日下午，新一届中共中央政治局以完善中国特色社会主义法律体系和全面落实依法治国基本方略为题进行了第一次集体学习，学习由中共中央总书记胡锦涛主持。他强调，必须适应我国社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设不断发展的客观需要，增强科学执政、民主执政、依法执政的自觉性和坚定性，不断完善中国特色社会主义法律体系，不断推进国家各项工作法治化，切实把党的十七大提出的全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家的重大任务落到实处。
今年12月4日的全国法制宣传日，依法治国成为宣传的一大主题。
民间对依法治国的关注度也很高。比如围绕《劳动合同法》，各方就展开了非常热烈的讨论，而问题的焦点是如何理解依法治国。比如中国人民大学经济学院周业安教授就一针见血地指出：“面对新合同法，是企业错了，还是法律错了？”周业安认为：法学家们忽略了理性约束和成本两个非常重要的问题，想追求完备的法律条款实际上却导致了法律的僵化！任何成文法的法律都必然存在漏洞。在法律不可能完备的前提下，一部看似完备的法律仅仅会增加法律的成本，却很难保障人们的权益。
不管目前社会各界怎么评价,笔者认为，围绕新《劳动合同法》的讨论必将在中国法治化进程史上留下光辉的一页。因为它让我们对什么是法治进行深入反思。2000多年前的大哲亚里士多德告诉我们:“法治”应当包含两重意义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定的良好的法律。”在这里，“良法”和“普遍服从（守法）”构成了亚里士多德”法治”观的基本内核，其中，“良法”是前提，“普遍服从”是“法治”所要达到的一种状态!
更进一步的，新《劳动合同法》带来一系列反思：劳动合同法对劳动者的保护究竟是矫枉过正，以至束缚了企业的发展，还是对中国长期以来重资轻劳格局的及时矫正？在中国现阶段，劳资双方到底需要怎样的平衡？这部法律能让中国企业置之死地而后生，从过度依赖低成本的泥沼中炼狱转型，从而提升整个中国经济的竞争力吗？
笔者认为，卓泽渊教授的演讲《全面落实依法治国方略》（主要内容见附件），可以给我们提供全新的思考和启示。
不管怎样，今天我们已经沐浴在依法治国的春风中，虽然还有点春寒，但春暖花开的阳春三月风光迟早会扑面而来。也许由于特殊的历史和现实环境，中国的依法治国之路还比较漫长，要想实现法治还需要更多人的努力。现实总是不如人意的，但即便是在美国，行政机关也是由一把手说了算，这与中国没有分别。只不过美国国家权力运行构架决定了在选拔官员时的程序与中国不一样。这是制度设计不同带来的。因为在美国成立之初，富兰克林等人就大胆地将三权分立思想引入美国。这套制度被后来的岁月证明，它促进了美国的强大。而设计制度时的那群拥有卓越远见智慧的领导者中，就有约一半是学法律出身。中国有自己的特色的制度，不会照搬美国的三权分立，但是有更多的法律人才进入中央高层，这无疑会进一步促进中国未来的良性发展。
近代历史研究表明，一国的强大与其制度设计是否合理存在密切联系。我们既然相信中国的未来会很了不起，那么也就应当相信中国未来会迎来自己辉煌的法治时代。
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附：卓泽渊教授《全面落实依法治国方略》演讲主要内容
一、依法治国方略的全面确立
（一）西方依法治国的历史发展
在古希腊，法治国家的实践已经开始。梭伦改革开启了古希腊的法治国家建设的大门，发展到伯利克里斯时代，雅典民主制度发展到了相当高的程度，雅典政制成为雅典法治的基石，法治得到了相当大的发展，在后世，就有学者将雅典称为“法治国”“阿道尔夫.门泽尔认为，伯利克里斯时期的雅典，个人自由所受到的限制少于大多数现代法治国。阿道尔夫.J.默克尔指出，近代法治国的一个重要标志——一切国家机关、即使最高级的国家机关，也受到法律的约束——在雅典的宪法中虽然没有原则的规定，但它是通过实践中的法院保护予以保证的。此外，维拉莫维茨在其名著《论雅典国家的壮观》中同样谈到了雅典人的国家具有法治国的特点，文格尔在《欧洲古代的宪法和行政》一书中也有类似的话”古希腊的法治实践是以其法治思想作为先导和支持的。柏拉图就指出，“如果一个国家的法律处于从属的地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。”亚里士多德通过对150个城邦国家进行比对研究后，认为，共和政体是最为理想的政体。其之所以最为理想，就因为它实行的是法治，而不是一人之治。因为法律是一种完全没有感情的中道的权衡。他说，“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的；人类的本性（灵魂）便谁都难免有感情。”他认为,“让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。”“法律是最优良的统治者。”亚里士多德对法治作出了自己的解释，认为，“法治应当包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”。
古罗马承袭了古希腊的法治精神，创造了自己的法治理论和法治实践。“罗马人的法治观，导源于希腊文明——不仅是制度（宪法）文明，而且是思想文明，包括柏拉图、亚里士多德及其斯多葛学说（自然法观念）构成了连接希腊法文化和罗马法文化的桥梁。尽管罗马人不善于思辨，却精于行动。除了西塞罗和罗马法学家以外，罗马人主要是通过实践方式来接受和阐扬希腊法文明的。因此，在西塞罗的著作中，在罗马法学家的理论中，在辉煌的罗马法以及在罗马人的日常观念、情感中，都反映了罗马人对法治的探究、思考和态度。或许，罗马人的制度、行动能够成为他们高耸的纪念碑。”古罗马庞大的法律体系、广泛的法律实践中，都蕴涵着深刻的法治精神。即使是古罗马进入了帝国时期，法治的影响也还十分强大，并与皇权的横行相抗衡。就连东罗马的查士丁尼大帝也认为，“皇帝的威严光荣不但靠兵器，而且须用法律来巩固，这样，无论在战时或平时，总是可以将国家治理得很好；皇帝不但能在战场上取得胜利，而且能采取法律手段排除违法分子的非法行径，皇帝既是虔诚的法纪伸张者，又是征服敌人的胜利者。”
中世纪欧洲，法学笼罩在神学的光环之中。但是由古罗马以来的法治影响并未因此而在历史中彻底消弭。后来的人们往往只看到其时法律对于神的等而次之的一面，忽略了神也要服从“法”并借助于法来表达自己的一面。在中世纪最著名的神学家托马斯.阿奎那那里，法被分为了永恒法、自然法、神法和人法四种。法被作为上帝、神的理性的产物和表现。其中除了对于法的否定——次于神之外，也有对于法的肯定——是人类的最高主宰上帝和神的意志的体现，而且君主也必须服从法律。他说，“按照上帝的判断，一个君主不能不受法律的指导力量的约束，应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求。”
真正的法治国家理论是世界近代的产物。在近代以来，资产阶级的学者们对于法治进行了新的探索。英国、德国、法国、美国都有一套自己的法治国家理论。
英国的哈林顿提出了法治共和国的模式构想，洛克从侧重于个人自由权利的角度论证了法治，认为，“政府所有的一切权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使；这样，一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面，也使统治者被限制在他们的适当范围之内，不致为他们所拥有的权力所诱惑，利用他们本来不熟悉的或不愿承认的手段来行使权力，以达到上述目的。”戴雪提出了“法律主治”的法治思想。
德国的法治国家理论尤其具有典型的意义。有法学家在研究德国法治国家概念时论述道，“‘依法而治的国家’（aruleoflawnation）,被称为‘法治国’，却是不折不扣的德文用语（Rechtsstaat）。”德国的法治国家理论产生于19世纪。“德国在十九世纪是一个人文科学高度发展的时代，法学亦不例外。对国家的研究，如以法律的角度来观察，即产生所谓的‘国家学’（Staatslehre）或‘一般国家学’（AllgemeineStaatslehre）。这种将国家的‘属性’侧重在与人民的关系或法律关系上讨论，便产生法治国家理论。横互十九世纪德国法学界讨论法治国家蔚为风潮，其中好几篇脍炙人口的著作，不仅讨论法治国的概念，同时也把法治国当成书名。按法治国家的德文用语为Rechtsstaat，便是将国家（Staat）和法(Recht)结合在一起，以和所谓的强权国家(Machtsstaat)相对应。此用语使人一望可知，系彰显国家应‘依法而治’的意义。”
在法国，孟德斯鸠对法治进行了自己的思考，论证了“法律下的自由和权力”的法治。卢梭以社会契约论、人民主权学说为基础确立了自己的法治学说，倡导自由、平等、人民主权、合法政府和法律至上。
美国的潘恩着眼于以人权为轴心的法治观。杰弗逊倡导洲权联邦主义模式的法治学说，汉密尔顿则倡导国家联邦主义模式的法治学说......在资产阶级法治学说的指导下，他们开始了资产阶级的法治国家建设。
由古希腊缘起、古罗马发展，并由中世纪传承，乃至到近代经资产阶级更新的法治，走过了一条漫长的历史道路，形成了自己的社会环境、文化背景、思想观念和理论学说。
（二）中国依法治国方略的确立
中国的法治国家是社会主义的法治国家。社会主义法治国家的首先提出，源自第一个社会主义国家苏联。在20世纪的20年代，苏联法学家A.马林茨基就提出，“苏维埃共和国是在法律制度条件下进行自己活动的法治国家。”那时是苏联社会主义国家刚刚建立，社会主义法制和法治正在构设之中。在中国，法治国家的提出，却经历了与西方，甚至与苏联都不完全相同的历史过程。
中国古代，并无西方意义上的法治学说或法治实践。所有的仅仅是将法作为手段或工具的“以法治国”含义的法治。以法治国的法治并不等于近现代法治的含义。西方意义上的法治，尤其是西方资产阶级所主张的法治，在中国是近代才从西方引入的。梁启超等人就是引入西方法治理念的第一批中国思想家。他在《中国法理学发达史》（1904年）一文中就多次使用了“今世之法治国”的用语，并认为，“法治主义是今日救时唯一之主义。”他在《管子传》一文中专门论证了管子的法治主义，并说，“今世立宪之国家，学者称为法治国。法治国者，谓以法为治之国也。夫世界将来之政治，其有能更微于今日之立宪政治者与否，吾不敢知。藉曰有之，而要不能舍法以为治，则吾所敢断言也。”
由康有为、梁启超等人倡导的法律变革，其目标就是要建立中国的法治或把中国建设成为法治国家。由此推算，法治国家已经是中国的百年梦想，也可以说是中华民族未了的百年心愿。
在1895年，面对甲午战争中惨败、民族危机日益严重的中国，以康有为为首的中国知识分子1300余人发动了公车上书，认为“使前此而能变法，则可以无今日之祸，使今日而能变法，犹可以免将来之祸。”提出了拒签和约、迁都抗战、变法图强的主张，而在三主张中又尤重变法。文廷式在北京组织“强学会”，发行《中外纪闻》和《强学报》，号召“变法图强”，掀起了民众的变法维新运动。这实际上是中国民众法治之梦的开篇，是中国启动法治建设的准备。1898年，光绪接受变法主张，颁“定国是”诏，重用变法维新人士，颁发了数十道维新法令，推行新政。内容涉及政治、经济、军事、文教等诸多方面。“康有为、梁启超把制定宪法作为变法维新的三要义之一，同时提出制定‘民法、民律、商法、市则、舶则、讼则、军律、国际公法’等。”这就是历史上著名的“戊戍变法”。“戊戍变法”虽然仅有百日，当时也仅仅是不得已而为之，远没有要在中国实现近现代“法治”的明确意识，但其确实应被视为中国政治当局(官方)谋求法治的朦胧开端。遗憾的是，它不幸地归于了失败。1901年，中国清政府发布了“变法自强”的上谕，拟制了宪法性文件、民律草案、商律草案、新刑律、刑事诉讼律、民事诉讼律，以及关于警务、新闻、教育、金融、税制，甚至商标、国籍等方面的行政法规。开创了与世界先发达国家类同的六法体系，开始了中国法制发展的重大改革，在中国法治化的漫漫征程上迈开了第一步。
20世纪上半叶的中华民国时期，也提出并努力探索过中国的法治之路，由于历史的局限使得它根本就无法把法治国家的口号喊响，更不可能提出建设法治国家的目标。1949年以后，应当明确的法治国家目标并没有得以明确，甚至还没有来得及明确，人为夸大的阶级斗争就取代了一切法治建设。法治被作为反动的资产阶级的东西加以了彻底的批判，人们甚至忌讳谈及法治二字。
我国新一轮，而且是真正一轮法治建设开始准备的时间，也许可以定在1976年“文化大革命”结束，或1978年12月党的十一届三中全会。
我以为确定在1978年3月我国“1978年宪法”的公布为宜。因为，法治准备的开始应当以足以代表法治萌动的根本大法的产生作为标志。1978年宪法明确了我国新时期的总任务是实现四个现代化，强调了必须发扬社会主义民主和加强社会主义法制。1978年宪法的这一特征，不能表明其已经开始了社会主义法治建设，但是它为社会主义法治作出了经济、政治、法制三个方面的准备。
随后，到1978年12月，中国共产党第十一届三中全会召开，社会主义法治的准备得到了党的政策的升华。这次会议制定了以经济建设为中心的政治路线，果断地停止了“阶级斗争为纲”的口号，作出了把工作重点转移到社会主义现代化建设上来的战略决策；提出了健全社会主义法制和加强社会主义民主的方针；审查和解决了党的历史上一批重要冤假错案和一些重要领导人的功过是非。中共党史誉之为“开创社会主义现代化建设新局面的伟大起点”。这次会议使社会主义法治的准备阶段被进一步确立。
1982宪法及其88年修正案就是这一准备阶段法治发展状况的标志。从经济制度的角度看，它为市场经济的提出及其法治建设进行着准备。这一宪法它从根本大法的角度确立了我国社会主义初级阶段的基本路线为“一个中心，两个基本点”，即以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放。规定了我国社会主义经济制度的特征为，以生产资料公有制为主体，多种经济成分并存；以按劳分配为主体，多种分配形式并存。与此相适应，它还具体确认了城乡劳动者个体经济、私营经济和外资经济在我国经济体制中的地位和作用，规定国家要保护其合法权益。从政治制度的角度看，它也为市场经济的提出及其法治建设进行着准备。这一宪法扩大了全国人民代表大会常务委员会的职权与组织，加强了人民代表大会制度；赋予了省级人大及其常设机构的地方性法规制定权；规定了国家领导人的任期制和限任制，从而废除了国家领导职务的终身制，等等。
1993年3月宪法修正案公布。这一修正案它将宪法原有第15条关于计划经济的规定(“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。”“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划。”)修改为“国家实行社会主义市场经济”，“国家加强经济立法，完善宏观调控”，“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”。从而启动了中国市场经济及其发展中的法治建设。
1993年11月中国共产党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》从党的政策上进一步深化了上述宪法修正案。它明确提出要建设社会主义市场经济体制，要高度重视社会主义市场经济建设中的法制建设。它指出，“社会主义市场经济的建立与完善，必须有完备的法制来规范和保障。要高度重视法制建设，做到改革开放与法制建设的统一，学会运用法律手段管理经济。法制建设的目标是:遵循宪法规定的原则，加快经济立法，进一步完善民商法律、刑事法律、有关国家机构和行政管理方面的法律，本世纪末初步建立适应社会主义市场经济的法体系；改革、完善司法制度和行政执法机制，提高司法和行政执法水平；建立健全执法监督机制和法服务机构，深入开展法制教育，提高全社会的法律意识和法制观念。”
在法治建设起步后的1996年，第八届全国人民代表大会第四次会议制定的国民经济和社会发展九五计划和2010年远景目标，明确指出，到下世纪初要初步建立社会主义法治国家。中国共产党的十四届六中全会通过的《关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议》又再一次肯定了依法治国，建设社会主义法制国家的社会理想。1999年3月全国人民代表大会又对1982年宪法进行了修改，将法治与法治国家予以了宪法确认。法治的目标意义更加突出，而且成为了宪法的规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”
我以为，近百年来中国的法制变革与历史上其他的法制变革相比较具有一系列重要的特点,一个重要的特点就是从千百次重复的“以法治国”理想转变为对于“依法治国”的社会实践。
二、法治国家的基本特征
我们为之努力的法治国家应当以民主完善、保障人权、法律至上、法制完备、司法公正、制约权力、依法行政、保障权利作为其基本特征，并与其他的法治国家或非法治国家相区别。
(一)民主完善：法治国家的政治前提
民主是法治国家必备的政治基础，完善的民主是法治国家的重要标志。法治国家是以完善的民主作为基础和目标的。民主完善最首要内容的是完善政治民主，最直接的内容是完善立法民主。
政治民主和社会民主是民主的两个最基本的方面。如果说社会民主是政治民主的基础，那么政治民主就是社会民主的前提和保障。在整个民主中，政治民主具有特别重要的意义。政治民主它本身就是法治国家的构成部分和重要表征。政治民主的内容由法律来制度化、定型化，以便于实际操作和运作。政治民主的保障由法律来提供，法律不仅对破坏民主的行为进行打击，而且也要对政治民主的运行进行引导和规范，防止政治民主出现偏差。政治民主的根本内容就是人民主权。“随着国家法律制度的发展和对这些制度的理论思考，政权和个人的相互关系问题成为法治国家的主要的实质性问题。这一问题的解决导致人民主权思想的出现，这一思想实质上是法治国家的主要特征。”“人民主权意味着只有人民才是国家政权的唯一来源。”人民主权思想对于法治国家理论的建立具有先决的意义，对于法治国家的建设具有指导的意义。只有在确定的人民主权的思想之下，法治国家的建设才不会出现偏差，法治国家才是民主的法治国家，人民的法治国家，真正的法治国家。
立法民主是民主在立法上的体现，是法治建设的第一位的工作，也是法治国家目标在立法上的首要要求，是法治国家建设必不可少的重要方面。历史发展已经清楚地说明，现代的法治国家要求立法、执法、守法、法律监督的全面法治化。而所有这些都是以立法的民主化作为首要条件的。立法民主为法治国家奠定制度基础。通过民主立法创制的法律制度将内涵法治状态的制度框架或理论格局。从一定意义上讲，法治国家的立法是立法者对一国法治状况的制度化预想，是一幅具有国家权威性的法治蓝图。执法、守法、法律监督无非是各尽其能地将其现实化而已。民主的立法被良好地实现了，这样的国家才可能是法治国家。民主的立法无法实现，法治国家就成为泡影；如果根本就没有民主的立法，法治国家就毫无任何希望与可能。立法民主中既包括立法的目的民主、立法的内容民主，也包括立法的程序民主。立法目的的民主与否，直接关系着立法的民主与否。一个为专制、集权目的而制定的法律是绝无民主可言的。无论这个法律的名称、形式多么民主，其结果必然是反民主的。其内容在有时也会表现得民主甚至很民主，但它往往都是在一方面赋予民主，在另一方面剥夺民主；在此处确认民主，在彼处否定民主；在总则中赋予民主，在分则中剥夺民主；在字面上确认民主，在行动中否定民主。仅有的些许“民主”实际上是不民主。有了立法目的的民主，立法的民主才可能成为现实。立法内容的民主是立法民主的核心内容。立法民主在根本上还是就其内容而言的。立法内容的民主是在民主的立法目的指导之下的。没有立法内容的民主，立法的民主就会成为空谈。同时立法内容的民主是以立法程序的民主作为保障的。没有立法程序的民主就没有立法内容的民主。立法程序的民主实际上是立法民主的条件和保障。
民主建设在中国具有特别的意义，完善的民主在中国的建立更加艰难。中国从古以来就是大一统的君主集权国家。君主集权在中国具有独特而悠久的历史。这种传统具有深刻的社会根据。“中华农业社会由千百个彼此雷同，极端分散而又少有商品交换关系的村落和城镇组成。但是，对外抗御游牧人的侵袭，对内维持社会安定又是这个农业社会的全民性需要，这就有建立统一的、权威巨大的帝国的必要。然而，农业型的自然经济决定了，不能指望以商品交换形成的纽带来维系国家的大一统，只能依靠政治上和思想上的君主集权主义将国家大一统变为现实。”“中华农业社会需要并养育了一个君主集权政体，而这种君主集权政体一经形成，又成为超乎社会之上的异己力量，它剥夺了人民群众的一切权利，将军、政、财、文及思想大权全部集中到朝廷以至皇帝个人手中。”韩非提出“事在四方，要在中央，圣人执要，四方来效”以韩非等为代表的法家“认为国君拥有无上威权，对臣民畜养以供驱使；而臣民对君则必须唯命是从。臣民不具备独立人格，视、听、言、动皆以君之旨意转移。”中国历史上的多数学派和思想家都拥有不同程度的尊君思想，甚至有一大批绝对尊君论者。这在整个世界历史上也是少见的。在这样的国度推进民主受到了习惯与传统的阻力，将比任何其他国家为甚，中国的民主建设任重道远，而法治国家的建设又必须以完善的民主作为前提和目标。民主完善是法治国家与其他非法治国家的重要区别。
（二）人权保障：法治国家的显著标志
人权是人所应当享有的权利，是以人的自然属性为基础、社会属性为本质的人被当作人来对待的属于人的权利。人权的权利范围与保护程度是一个国家进步与文明程度的重要表现，是不同类型国家的重要差别。国家的进步过程，其实也是人权内容不断丰富、发展的过程。国家由非法治国家向法治国家的转换，也是人权内容与保护的一次飞跃。人权保障状况是区别法治国家与非法治国家的显著标志。俄国法学家拉扎列夫就认为，“法治国家的重要特征之一是对个人权利和自由的现实保证。人权是法治国家的精髓，也是社会整体发展的重要因素之一。”
并非任何时候、任何人都能实实在在地享有人权。侵犯人权的事件在有史以来的任何时代都从未绝迹，保障人权几乎是所有国家都必须担负的社会责任。但在历史和现实中，许多国家都公开宣称要保障人权，少有国家公开宣称要侵犯人权。但实际的法律实践中，有的国家以法律制度来保护人权，有的国家则以法律制度来剥夺人权。保护人权者多为现代民主国家，剥夺人权者多为历史上的奴隶制国家、封建制国家，和现代的一些非民主和法治的国家。在所有国家中，法治国家是人权最有保障的国家，它本身就是以国家对公民人权的充分保障作为标志的。
法治国家与非法治国家的区别，不是法治国家中没有侵犯人权的事件发生，而仅是在于：法治国家侵犯人权的事件相对较少；侵犯人权的事件一旦发生，即能获得依法处理——侵权者必然受到应有制裁，受害者必能依法获得应有保护。也就是说，在法治国家中，人权能够获得相对较好的法律保障。
人权反对人对于人的奴役，反对不把人当作人对待的暴虐。历史上的不把人当作人对待的社会和法律制度已经受到了人类的批判，但其踪迹并未彻底消除，偶然的侵犯人权的现象还不时地出现在人类社会之中。我敢说，即使是现在的一些学者或专家（或者被别人称作学者或专家的人），他们也不完全具有现代社会足够的人权意识。他们不仅不关注别人的人权，有时甚至自己的人权被侵犯了也会麻木不仁。法治国家的建设内涵人权意识的培养与人权法律制度的建设，尤其是内涵人权在社会实际生活中的切实保障与充分实现。
实现人权的障碍是多方面的，其中有个体的、群体的，甚至特定组织的。人权首先是每一个个体的权利。一个人面对侵犯其人权的其他个体，甚至面对于侵犯其人权的一定群体，只要有包括法律在内的足够的救济手段与途径，也是可以获得救济的。如果一个人面对的侵权者为一定的组织，其人权获得保护的可能性必然大大降低。如果一个人面对的人权侵犯者是特殊的组织——国家或其政府，而且是强权的国家或政府，那么人权被侵犯者根本就无法获得任何救济。因为，强权的国家或政府不仅不会保障人权，甚至还会制定侵犯人权的法律来剥夺人权。所以，人权的最大障碍是强大的国家或其政府对于人权的侵犯。对于作为侵权者的国家或政府，个人是无能为力的。要充分保障人权就必须制约人们作为个体最无可奈何的国家强权与政府权力。法治正是以限制国家或政府的专横作为重要目标的。法治国家的一个使命就是使国家及其政府依法而行。法治国家通过法律的途径直接地保障人权，法治国家还通过依法制约国家或政府的强权来保障人权。
（三）法律至上：法治国家的理性原则
法律至上是指法律具有至高无上的地位与权威的法治原则，它是法治中最基本的重要原则。法律至上是法学界所熟知的原则和口号，但由于种种原因，人们对它的误解、歧见长期困扰着我们。使我们难以名正言顺地提出和倡导法律至上的原则。
法律至上是资产阶级在其法治建设中提出的重要口号和基本原则之一。其意在强调法律在整个社会规范体系中具有至高无上的地位，其他任何社会规范都不能否定法的效力或与法相冲突。法律至上原则的提出和确立,对于人类的法治建设所具有的意义是不可忽略的。但它的提出显然不是一件容易的事情。法律至上，教规是否至上，权力是否至上，道德是否至上，政策是否至上？法律至上是否否定了经济的作用、政党的作用？法律至上一被提出，就面临着若干挑战。
法律至上并不反对权力，所反对的仅仅是权力至上。由于法律至上是对权力至上的否定，因此，有的人歌颂它，有的人否定它。其实，法律至上并不是对权力的简单否定。从一定意义上讲，法是权力的产物，没有权力，绝无法的产生和存在可言。法学理论和法的实践都说明，没有权力就没有法的产生包括制定或认可，也没有法的存在和被贯彻实施。权力始终是法得以存在的依据。在法产生和存在的意义上，没有法律至上的问题。法既不可能超越社会物质生活条件、超越社会发展的历史进程和人类进步的实际状况，也不可能逾越或凌驾于一切权力之上。然而撇开这一意义，法与法律社会的各种具体的权力之间的关系就不再简单的是一个权力高于法的问题。甚至恰恰相反，任何个别权力的获得和行使都应当具有法的依据。法相对于各种个别的权力都应当具有至高无上的权威。即使是法的制定和法的实施也都概莫能外。因为，除一些通过革命而建立的新政权的最初立法外，任何立法都得遵守法的规定，即依法立法；任何国家强制力的取得和行使都得具有法的依据，并依法行使。即使是革命政权最初的立法，虽然不必遵守旧时代既有的法律规定，但是也还得遵守法的规律，遵照立法的原理乃至法的原理，而不能完全随心所欲。如何实现法律至上，面对权力，主要不是一个认识的问题，根本的是一个社会实践的问题。法律至上首先受到的挑战，是权力对于它的挑战。只要权力高居于法律之上，法律就只能是权力的附庸和奴仆，而无任何独立性可言。法律至上一旦受到权力的践踏，法治也就没有希望。所以，我们可以认为，肆无忌惮的权力是法律至上的劲敌。
法律至上并不反对道德，所反对的仅仅是道德至上。有的人认为，法律至上会导致对道德作用的否定，这是对法与道德关系的误解。法律至上与道德的作用并不矛盾，也并不否定道德的作用。法律仅仅是在道德与之产生了冲突的时候，我们得依照法律作出相应的行为，而不是去依据与法律相冲突着的道德规范。首先，法与道德是两个相互联系而又相互独立的社会规范体系。他们在并不完全相同的领域发挥着各自的作用，肯定法的作用并不等于否定道德的作用。其次，法律至上并不等于法律万能。只能由道德调整的问题，也不能因法律至上而由法取而代之。再次，任何法都以一定的道德准则作为自己的社会基础并在一定程度上引导道德的发展，法律至上不仅不会否定道德，甚至可能在一定程度上有助于道德的完善和发展，所以切不可将法律至上与道德作用对立起来，以为法律至上会否定道德的意义。法律至上与道德至上之间的冲突，在中国是很容易发生的。这主要是因为中国是一个有着悠久德治传统的国家。提倡以德治天下，极能得到社会的普遍认同。相反，法律至上却恰恰不可能受到如此的礼遇。因此，在中国坚持法律至上，反对道德至上就更为艰难。
法律至上是对政策至上的否定。政策是否至上的问题，在西方是不存在的。也没有一个民主或法治的国家，其政策会比法律具有更大更高的效用。政策是否至上在中国却是一个重大的问题。政策本有国家政策与政党政策之分。国家政策对于法律的制定或者执行在一定程度是存在着某种影响，是正常而无法改变的事实。然而政党政策是否具有如同国家政策一样的效用就很值得疑虑了。因为除了执政党政策之外，其他任何政党政策都不可能直接具有影响立法或执法的作用。在历史上，由于中国共产党独特的执政党地位，使得中国共产党的政策曾经发挥了法律或者准法律的重要作用。在很长的历史时期中，共产党政策在中国具有远比法律更高的效力，发挥着更为广泛的社会作用。经过改革开放后近二十年的法制建设，这种状况已经大为改观。但既有的惯性并未消除，甚至人民法院在一些特殊类别案件的审理中，依然按照党和政府的政策办理，而不是依法审判。
法律至上并不否定经济的作用。有的人认为，法律至上会导致对经济决定作用的忽视或否定。这同样是对于法律与经济之间关系的误解。法律至上与经济决定法是两个不同层面的问题。经济决定法，是最基本的法学原理之一，为历史和现实所反复证明。经济决定法是从法的本源意义上讲的。在终极意义上法始终是被经济所决定并为经济服务的。但是离开这一向度，就法对具体的经济关系和经济活动来说，显然就不再是从属的了。一切具体的经济关系和经济活动也都得遵守法的规定，符合法的要求。否则就可能导致违法甚至犯罪行为的发生。法律至上是在经济决定法的基础上对法的地位的概括和期望，它与经济决定法并不矛盾。在具体的经济关系与经济活动中，法律至上是至为必要的。如果经济活动主体不依照法律的规定来从事自己的经济活动，就不能达到预期的目的。
法律至上并不否定政党的作用。现代民主政治或者法治政治并不是不要政党的政治，正是充分正当地发挥政党作用的政治。可以说，在现代，政党在社会生活和政治生活中始终会具有重要的作用。我们所要努力的方向，不是不要政党，而是如何使政党更为科学地在国家和社会生活中发挥应有的作用。依照当代宪政的要求，任何政党、武装力量、社会团体或其他社会组织都必须在宪法和法律的范围内活动。在我国，我国宪法作出了类似的规定，作为执政党的中国共产党也在自己的党章中明确宣布，党的组织和党员都必须在宪法和法律的范围内活动。在我国，法律至上在本质上也与发挥党的作用不相矛盾。因为，人民的政党必须也必然以人民的利益为依归，而真正的良法必须和必然是人民意志的反映。法律与政党政策在人民利益上统一了起来，因此坚持体现人民意志的法律至上，与坚持人民政党的领导并不矛盾而且是完全一致的。
（四）法制完备：法治国家的形式要件
法制完备是法治国家得以建立的必要条件之一。法制是指一国以法律制度为基础的，包括法律组织及其运行机制在内的法的整体。何谓法制完备，我以为法制完备首先表现为法律制度的类别齐全、规范系统而无一遗漏。凡是法律制度所应调整的，均应有法律制度调整；凡是由法律制度调整的，均应有恰当的法律制度调整；调整不同领域的法律制度应当相互衔接，有机协调；法律制度在执行、遵守、监督中的任何问题，均能在法律制度中获得解决的途径。法制完备其次还表现为有相应的法律机构存在，各种法律机构在组织上无所残缺。立法机构、执法机构、法律监督机构应有尽有。法制完备再次还表现为法律与法律之间，法律与法律机构之间，法律机构相互之间是一个完整的整体，他们有一个共振协同机制和反馈调节机制，能相互协同地运作，并作出适应客观需要的反映，能进行有效的自我修正与调节。
从法律制度角度来看，法制包含着一个国家对于自己法制和法治发展的构想，记录着一个或多个民族对于自己法制与法治发展的期望。法治建设的实际运作总是首先从法律制度的废止与保留，维持与创新开始的。在成文法国家，法制建设是最为首要的，法律制度的变革意味着法的实施及其后果的相继变革。法治之路开端于建立完备的法制。即使是那些以不成文法为主的国家，也同样会在不成文法意义上通过一个个判例，一个个习惯来达成法制建设的目的，为新的法律理想作铺垫。在中国，法制完备对于法治国家的建立具有特别重要的意义。
首先是因为，中国是一个长期实行成文法并以成文法为主的国家，有着重视法的制度建设的历史传统，要建设法治国家必须注意到中国的这一历史传统，把法的制度建设摆到应有的位置。中国自古以来都以成文法为主要的法律形式，不成文法即使偶有存在也是补充性的，呈现为整个法制的枝节部分。翻开中国的法律史著作，您就可以发现，中国春秋战国时代就开始了对于成文法的探索，并使成文法传统逐步得以确立。有学者将春秋战国时代至秦代称为“国本位.成文法”时代，在“法、律、令、事”等法律形式之中“法”与“律”是相对稳定的主要的法律形式。在西汉至清代两千年间虽然有“国、家本位.混合法时代”的称谓，但成文法依然是主导的基本法律形式。其间，法律形式为稳定型的成文法典，半稳定型的法令，与非稳定型的判例。其中绵延不绝的还是成文法。汉有《九章律》，魏有《新律》，晋有《晋律》、梁有《梁律》，陈有《陈律》，北齐有《齐律》，后周有《周律》，隋有《隋律》，唐有《唐律》，宋有《宋刑统》，元有《大元通制》，明有《明律》，清有《清律》。以后的中华民国时期，乃至以后的中国当代社会，都以成文法为主要的法律形式。
其次是因为，中国是一个长期实行中央集权的国家，有着从上与崇上的文化传统，有着普遍的从上与崇上的社会心理和社会现象。“从上”之“从”是顺从、服从、跟从、追从、从属、依从等意思，“崇上”之“崇”则有崇拜、崇敬、崇尚、崇奉等意思。“上”则是处于高级别的人或组织。其中包含着皇上、上级、上司等在内。“皇上”固然仅仅存在于帝王时代，但“上级”、“上司”却是普遍存在的。对于这种心理与现象很难进行简单的批评。它们的形成，与中国几千年的专制集权统治，与中国社会的权力崇拜和顺民观念都有关系。它们的存在对于人民主人意识的培养和主人权力与权利的行使，都是极为不利的。无助于甚至有害于人民当家作主，行使主人的权力与权利。在民主化发展的进程中，它们甚至是民主发展的障碍，很难得到一丝肯定。但是存在就是存在，现实就是现实，不能因为它们是可恶的存在与现实，我们就拒绝承认它的客观存在与现实性质。最有效的办法还是尽可能地因势利导，逐步地加以改革，甚至彻底摈除。法律制度在长期的历史发展中，几乎一直是“上”意（并不一定违反民意，有时也与民意一致）的表现，至少一直被社会大众理解为“上”意的表现，因此从上与崇上的心态，对于强调法律制度的权威性具有重要意义的。首重法制建设，在中国的整个法治国家的建设中的地位不容低估。
再次是因为，法律制度具有稳定性、确定性、明确性的特点，便于人们掌握与运用，可以在一定范围内防止法治国家建设中的偏差与曲折，加速法治国家的进程，有利于法治国家建设长期而有效地进行。法治的建设是一个社会演变的阶段性过程，花费的时间少则几十上百年，多则数百年。对于人类的历史长河来说，不过是一瞬间，但就一个人的生命来说，实在是太长了，它往往要耗费几代、十几代人的生命。在整个法治化的历程中，如何确保法治被始终如一、坚定不移地恒久坚持，最可靠的不是别的事物，而是法制，而是那些记录着法治使命、包含法治目标，表明法治进程的法律制度和相应的组织构架与运行机制。法治的发展过程中发生畸变的悲剧在历史上并不乏先例。中国法治，包括法治国家的理想被提出来至少已经有一百年的历史了。但一百年来，多少不应有的波折都出现了，法治还是在艰难行进。中国法治的发展已经早就如九曲黄河经历了“九十九道弯”，尽管弯弯的河水总体是在向前奔跑，但实在是不应经受更多的曲折。
最后是因为法律制度、法律组织及其运行机制，是法制建设的首要环节，没有法律制度就不可能谈及执法、司法、守法和法的监督等环节。法制和法治中都包含着立法、执法、司法、守法、法的监督，乃至更多的方面，而法制则是法治建设的最基本的方面与内容。法制是法治的基础，没有法制就不可能有法治。如果有学者认为，法治可以在一片空白之上建立起来，那就纯粹是一种幻想。法治不论是作为一种法律原则、治国方略、社会状态，还是其他别的什么来看待，法治都要借助于法律制度，不管这些法律制度是成文法或是判例法，乃至习惯法。法，完备的法的存在是法治建设的一个先决的基本条件。法一旦产生就涉及到它的执行与遵守，实施与监督的问题。执法、守法、法律监督是一个在立法之后的有机整体，各种法律机构的建立和作用的发挥是法制成其为法制的条件。法治是在各种法律机构建立与依照一定机制运行的基础上建立的。只是为了适应法治的需要，既有的法律机构及其运行机制都必须作出适合于法治或者法治国家要求的变革。
（五）司法公正：法治国家的基本要求
公正是法律重要的价值目标与价值追求。如果把社会与法律的运作都看作是在一个平面上进行的，我们可以毫无疑问地说，一切法律与司法都是在追求公正而已。社会赋予给司法的最神圣的职责就是实现公正，或者与公正达成同一。司法也历来都以公正作为自己的理想。在法治国家建设中，司法公正具有更重要的意义。
首先，司法公正是司法的最本质要求。司法为什么要公正？这是与司法产生的背景密切相关的。司法是在社会某种纠纷产生之后，个人或者社会无法凭自己的力量进行公正裁断的时候，而能发挥裁断作用的特殊社会机制。一般地说，一个纠纷发生了，如果当事人能够通过自己的努力达成何谓公正的认知，司法就成为了多余。司法就是要公正地解决一定的社会矛盾及其相应的涉法冲突。它是国家这一公共权力因冲突着的各方无法自主地解决纠纷，而为其设定的由国家专门机关予以裁决的纠纷解决机制。冲突着的双方都存在着利益的差异或分歧。如果依其任何一方单方面的意愿裁决，都可能导致裁决的不公正。司法是居中的裁判者。不论如何主张司法官员在裁判过程中的主导性与主动性，都无法否认司法是以评判纠纷中的是非曲直作为自己使命的，公正是其被制造时就被赋予了的生命内涵。如果裁决不公正，首先就不可能平息纠纷，甚至可能使矛盾更加激烈，司法的目的就不可能得以实现，也就违反了司法应有的本质。
其次，司法公正是司法赢得公信力的根本依据。司法的公信力也许首先源于国家的授权或者说人民的最初授权。司法权力是国家权力的构成部分，它的直接来源是国家的权力分配与赋予；它的最终来源则是民众权力的让渡。司法权力最终来自人民一是从国家权力来自人民的意义上讲的，二是从司法机关的官员由人民代表大会产生的意义上讲的。司法除了通过国家从人民那里获得对于纠纷的裁决权之外，它还从社会获得民众的信赖，以获取更大的公信力。司法需要具有的足够社会权威性就不是国家所能赋予的，它必须来自人民。司法机关的设立在历史缘起上是人民愿意将其所涉及的纠纷交其裁决的结果，当然包含着人民对其的信赖。这也是人民愿意通过国家赋予裁决权予法院的根据。司法机关的继续存在，也离不开人民的继续信赖和支持。司法机关能否始终赢得群众，获得人民支持的根本，就在于其是否坚持了司法公正的原则。可以说司法公正是司法机关赢得人民的最基本、最主要的所在。尤其是在现在司法与仲裁等裁决方式并存的情况下，民众对于可以选择仲裁的而不选择仲裁，却要选择司法，就更表明民众对于司法的信任。如果司法一次一次地让民众在公正这一本质追求上失望，民众就会在一切可能逃避的情形下逃避司法，而求助于非司法的仲裁方式，乃至私了。如果私了是一种合法的和解或者调解，倒无可厚非，并值得提倡，它的确节省了司法的成本。但是许多私了都并不是合法的和解或者调解，而是一方使用非法协议甚至暴力方式来平息纷争，或复仇。产生了纠纷不寻求司法予以公了，而是自行私了，一个根本的原因就在于不信赖司法，不信赖司法的公正。这种不信赖可能是由于当事人对于司法的误解所致，也可能是司法本身的不公正所造成的。在现实社会中，我们很少，甚至没有从私了案件中反思司法不公的问题，更没有从私了案件中提出对于司法公正的要求。这是不是在对司法公正的追求中，还有某种原因导致的麻木呢？信然。
再次，司法公正是提高司法效率的必然要求。现代社会的快速发展给司法工作提出了大幅度提高裁决效率的要求。司法公正的实现是否要以损害司法效率为代价呢？相反地，提高司法效率是否意味着一定要放弃或者牺牲司法公正呢？我不认为是这样。我以为，在所有提高司法效率的灵丹妙药中只有司法公正才是唯一的治病良方，也就是说只有司法公正才能提高司法效率。因为只有司法公正能简省诉讼程序。案件通过一审终结，当事人就获得了公正的裁判，当事人就不会提起上诉。如果一审不公正，或者大量的当事人认为不公正，就必然会导致二审程序的进行。如果二审还不能达成公正，甚至还会引发再审程序。也许有人会责备当事人的公正观念或公正判断有问题。我不否认，有的当事人确实属于执迷不悟者，始终以为真理与正确只在自己一方，过于自以为是。但是，我们想过没有，目前70%的案件要上诉，难道这70%的当事人都是执迷不悟的傻瓜？上诉可是要交纳上诉费的呀？而且上诉还需要时间、精力、人力等多方面的成本。一审既然被判决败诉，当事人难道不知道二审也同样具有败诉的可能性吗？如果二审与再审案件能减少一半，我们将在怎样的意义上提高司法效率与效益，是不难想象的。我们是该认真思考了。司法不公，既不利于司法机关工作的顺利进行，更不利于人民群众的日益丰富的社会生活。
司法公正是一个随着时代而不断发展的概念，其内涵与外延在不同的时代或不同的历史时期有所差异，因此司法机关的司法公正认识也应有一个随历史发展而进步的问题。现代中国正处于一个伟大的变革年代，除旧布新成为时代的进行曲，只有随着时代进步的司法公正才可能适应社会的发展要求。
然而公正却并非随处可见，轻易可得。司法公正一直受到来自两个方面的检验。一是司法是否合于法律制度的公正；二是司法是否合于社会意识的公正。前者我们可以将其称为“合于法律制度的公正”，后者我们可以将其称为“合于社会意识的公正”。
司法的“合于法律制度的公正”，是司法公正的首要方面。公正之“正”不是“私正”，少数人或者个别人所认为的“正”绝非“公正”之本意。司法公正的前提是“立法公正”。立法公正就是指立法要能体现社会民众的意愿。就是要能体现绝大多数人的意志，是人民意志的体现。多数人的意志的载体——法律制度也就包含了多数人的公正观念和公正要求。在这个前提成立的情况下，司法公正首先所强调的就是司法合法。在这里“合法”即合于多数人之“正”——法律制度。这种“正”具有“公”的确定性，是司法公正的最客观的衡量尺度。当然如果“法”不是“民意”（在这里或称“公意”）的体现，司法公正以司法合法作为目标，是否能导致真正的公正又另当别论了。
司法的“合于社会意识的公正”，是司法公正的主要内容。“正”不仅是法律制度意义上的，而且也是一定的社会意识意义上的。公正的司法要能获得公众的认可，就必须使大众信服。司法如果不具有这种力量，其社会影响是很难如愿以偿的。当然这里的“众”有一个“量”的问题；众人之“正”有一个正确与否的问题。法律制度的公正与社会意识的公正经常是一致的，但是二者之间也可能产生差别与冲突。社会意识中的公正观念，是很难把握的，但它又是客观存在的。而且一旦违反了它，违反者就会遭致社会的反对或否定。司法也同样如此。司法的公正不论其在法律制度上的状况如何，如果它遭到人们观念上的反对或否定，那么它在实施上就难以如愿以偿。这种违反社会公正观念的司法不论其在理论或制度上是否正确都会受到社会的抵触和反对。极端时，人们甚至会故意地挑衅法，以表示自己对自己所认定的公正准则的忠诚和维护。
合法公正与合民公正在大多数情况下是一致的。但也有不一致的时候。一旦这种情况发生，其原因一是法确定的公正有问题，或许是这种法公正在其确定时就不公正，或许是随着时代的发展，原本公正的法已经变得不公正了。二是社会民众的公正认识出了问题，把不公正当作了公正，把公正当作了不公正。在第一种情况发生时，我们就应修正法。这种修正包括着对法进行修改，以便以后的类似情况能得到真正的公正；也包括着为法不公正的特例设定特别的个案修正程序，最大限度地防止不公正裁决的发生。在第二种情况发生时，我们首先得看民众的数量，这种民众如果占绝大多数，那么，就说明我们的法还未能反映民众的现时意愿，立法的民主就可能有问题，就应检省立法，并通过民主和法治的途径修正法；如果这种民众并不占绝大多数，那么法并不会迁就少数人的歧见，但是这也就有一个教育少数人的问题。
（六）权力制约：法治国家的切实保证
权力，这里当然是指的国家权力，它必须受到法律的制约。德国法学家耶林曾经论证，“伴随历史发展的进程，国家会通过自己制定的法律，不断地限制自己的政治权力和武装力量，不断限制自己的暴力属性。”美国法学家博登海默认为，“法律的进步作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”
权力的根据并不在权力的本身。权力的根据在于民众对权力的赋予以及民众对权力行使的认可。所谓选举、推举，不过是权力获得的过程而已。由于权力获得的过程不可能让所有的人都参与，甚至绝大多数人都无法直接参与，因此，怎么保证权力的赋予是正当的，就成为了一个十分困难的问题，于是就有一个对权力赋予过程的监督问题。人民将权力之一部分让渡于公共管理者的过程，站在民众的角度，是权力的赋予，站在管理者的角度，就是权力的获得。赋予与获得是权力移转过程的两个侧面。如果权力赋予与权力获得的过程没有制约，就无法保障这一过程是正当的，就无法保障权力赋予者和权力获得者在这一过程中的行为并未违反公众的意愿，甚至一定是公众意志的反映。至于权力行使，更不可能由每一个人来完成。它必须由公众依靠一定的程序认可的人代为进行，那么这些由公众认可而行使管理社会权力的人，其行为是否是为公众利益的，如何保证他们永远为公众的利益而工作，这就使对权力获得者的监督或制约显得必不可少。
任何国家权力无不是以民众的权力让渡与公众认可作为前提的。如果一个权力是由民众让渡，并为公众认可的，我们即说该权力的获得与行使是正当的，否则该权力存在的合理性就有问题，该权力的任何行使都无法具有合理性。何以保证权力的让渡过程是正当，就成为一个极为重要的问题。权力让渡的程序是权力让渡正当性的保证。这个程序应当是由人民设计，并用法律记载的。而且关键之处还在于这种程序被严格执行和遵守。权力一旦被让渡，再进一步的问题，就是何以保证被让渡出去的权力不被滥用。人民对于自己让渡出去的权力并不会不闻不问，而是还会时时关注，防止权力滥用的情形发生。人民用什么来制约自己让渡出去的权力，怎么制约自己让渡出去的权力就是一个重要而必须解决的问题。
制约权力正是在以上的意义上被提出的。受到制约的权力并不是直接执掌在人民手中的权力，而是被人民让渡出去的权力。如果把人民直接拥有的权力称为第一层次的权力，也可以把人民让渡出去的需要加以制约的权力理解为第二层次的权力。后面所谈及的制约权力都是指的第二层次意义上的权力。制约权力，在逻辑上主要的应当是制约权力的行使。然而仅仅依靠对权力的行使进行制约也就很难达到制约权力的目的，于是制约权力的获得也就进一步为人们所重视。制约权力也就不仅是指对权力行使的制约，而且包括对权力获得的制约。
权力获得与权力行使，总是少数人的事情。而独立存在的每一个个体都是有自己独立思维和相对利益的，他们在总体上都有一种背离集体或公众的倾向。对他们的制约就成为了必要的。在制约机制中，最有效的制约手段当然是法律。这是由两个主要的因素决定的。一是任何权力的行使一般地都是以法律作为根据的，并以法律作为权力行使的范式与轨迹；二是在制约权力的规范中惟有法具有国家强制力做保证，并具有公认公知的特点。日本法学家川岛武宜在阐释法律的不确定性问题时说，“法律决定关系到我们的权利义务的重要内容，因为它涉及动用政治权力的强制。所以，法律必须明确意味着：依据法律对所发动的政府强制力的制约是明确的，我等国民互相之间谁的、多大程度利益得到确保也是明确的。”有了相关的制约权力的法律，并不意味着权力就已经受到了制约。还需要把制约权力的法律现实化，使制约权力的法律成为社会的实际，这样也就达到了法治的目的，在制约权力的意义上也就实现了法治。我曾经也如同其他学者一样发表过法治所治的对象首先就是权力的观点，但后来，我读到了一篇批评文章说“法治是治权”的观点是对于法治的误读。我以为其中有一些道理。但我至今依然认为，把治权作为法治的首要任务是没有错误的。我们所反对的仅仅是简单地把法治与治权等同起来的狭隘观点。法治必须首先治权，而且必须是依法治权。
能否用法律有效而科学地制约权力，是一个社会管理状况的评价标准之一，也是一个社会制度优劣程度的标志，也是特定社会是否存在法治的标志。在我国这个具有长期专制和集权历史与惯性的国度，强调对权力的依法制约具有特别的意义。制约权力在世界各国法治化历程中的意义已经为历史发展所证明，在中国建设法治国家的征程中，是我们所不可忽略，必须予以特别关注并为之努力的。
（七）依法行政：法治国家的重要标志
行政是国家行使权力的重要方式，是国家对社会进行管理的基本途径。依法行政可以说是运用法律制约权力的重要表现。但是，由于行政权力具有与其他权力不同的独特性质，也由于依法行政与制约权力的视角差异，因此，在强调制约权力的同时，还有必要对依法行政予以特别的重视。
行政的特点要求行政必须依法。行政具有立法和司法等都不具备的特点。它的工作内容最为丰富，涉及的社会范围最为广泛，与社会民众的联系最为普遍，具有连续性、主动性、及时性与灵活性等特点。在行政权最小的国家，相对与其他国家权力而言，行政的权力也同样会是十分重大的。在所有的国家权力机构中惟有行政由于其独特地位与特点而难以羁縻。一旦放松管束就可能肆行无忌，任意横行。以制约权力作为重要标志的法治，在制约权力的过程中制约行政权力的任务是最为艰巨的。行政能否依法进行，直接关系着一个国家能否实现法治。任何法治国家都以依法行政作为自己最基本的特征与非法治国家相区别，依法行政是法治国家的重要标志。
依法行政是行政的自觉与自主的法治化成果。制约权力是从权力之外对保障权力正常行使的要求，侧重于对权力的外在约束。依法行政既是着眼于行政权力本身而对行政权力所提出的要求，也是行政自律的法治化反映。与一般的制约权力相比较，依法行政更侧重于发挥行政权力的主动性与自觉性。依法行政不应当仅是外在的要求，而更应当是来自行政的内在自省。行政之所以应当依法进行，是因为行政本身就是法治的主导力量之一。一国的法治如果不是由该国在渐进的发展中自然而逐步生成的，就必须由一国的国家主导推进。法治发展的国家主导中，政府必然担负着重要责任。政府在其中必须运用权力，而运用权力的结果，听其自然，必然是强化权力，权力的膨胀与扩充完全可能在无意识中进行，因此，在推进法治过程中的政府的法治化自律就成为了十分必要的重要措施。
依法行政一是要保证国家行政权力的依法实现，使国家行政管理的职能被正确行使；二是要防止非法行政，保护公民的合法权益。依法行政是行政机关和行政官员对国家、社会、公民负责的统一。国家利益、社会利益、公民利益并不都是一致的，行政机关和行政官员只有以法律作为自己行政的根据，才能在国家利益和社会利益中寻找到一个最佳的结合点。只有依法才能使行政符合其本意。
强调依法行政的目的，不是要降低行政的作用与效能，而是为了防止行政权力的滥用，保障社会权利，保障公民的个人权利。依法行政有着限制权力的意味，但并不是不要行政权力或者不要行政权力的正当行使。如果行政权力的滥用，直接受到损害的首先是个人权利，其次是社会权利。个人权利包括个人人权，既应当是经常存在不可须臾缺失的，也应当是不可侵犯的。与行政权力相对存在的个人权利极易受到非法行政的侵犯，强调依法行政，在一定意义上有利于保障个人权利。与行政权力同时存在的还有社会权利。社会作为一个整体它是国家的基础，也是行政权力的基础，但是社会权利面对行政权力依然是软弱的，极易受伤害的。强调依法行政，在一定程度上就可以为社会权利提供一个保护的屏障。
依法行政是指行政行为应当具有法律上的根据。行政行为的内容、形式、程序都应当依照法律的规定或要求进行。因为“通过法规或行政规则而预先规定实施行政目的的方式方法，将该机构的典型运作方式公诸于众，在许多情形中也都是可能的。”凡是在法律上没有根据的行政行为就是违法行政行为，就应当承担法律上的责任。这与法律对公民行为的要求是截然不同的。公民的行为不必要求具有法律上的根据，他只要不违反法律的规定，即不受法律的追究与制裁。但作为国家机关之一的行政机关的行政行为则不同。它必须要有法律的根据，否则就是违法行政。在实际生活中，人们往往混淆了法律的不同要求，甚至把法律的不同要求完全倒置，这是根本错误的，根本就不是法治的要求，甚至走到了法治要求的反面。
非法行政对法治具有最大的破坏性。这是因为，一，行政机构力量特别强大，是法治的最大威胁。任何社会组织都不具有行政机构那么强大的力量，行政机构无疑是最有力、最庞大的社会组织。按照常理，最容易藐视法律的不是弱者而是强者。维护法治，对于强者的约束最为紧要。二，行政违法发生在行政活动中，可以假行政权力的运作以行，难以监督。行政机构对于法治的破坏往往都是在行使行政权力的过程中进行的，具有极大的隐蔽性，外在监督特别难以操作。可见，行政违法行为比一般违法行为的破坏力、危害性都更大，要推行法治，首先就得要求政府依法行政。
依法行政要求行政官员具有必要的行政能力和法律素质。行政官员是社会需求数量最为庞大的官员子系统。他们的行政能力与法律素质的普遍低下与彼此之间的参差不齐，是依法行政的极大障碍。这种状况是与我国行政官员的来源密不可分的。我国行政官员，有的是由社会招干选用的、有的是由高等院校毕业分配的、有的是由企事业单位调入的、有的则是由荫袭其父母行政官员身份而进入的，等等。行政官员的行政能力普遍偏低，法律素质严重缺乏。为了确保依法行政，就必须改革行政机关。在目前，改革行政机关，确保严格依法行政的任务还十分艰巨。
进行制约行政权力滥用的立法是确保依法行政的首要任务。达成制约目标的相关立法，有的是为防止行政权力滥用而制定的单行的专门行政立法，如《行政复议法》和《行政诉讼法》等；更多的则是在赋予行政权力的同时又制约行政权力的一般行政立法，如《行政处罚法》和《治安管理处罚条例》等。在法治状态中，每一部赋予行政权力的立法都同时也是制约行政权力，要求依法行政的立法。赋予行政权力与推行依法行政是行政立法一体两面的功用。
确保依法行政的最具有活力的手段是赋予并确保人民控告政府的权利，全面而切实地推行行政诉讼。行政诉讼的立法与执法，不仅要赋予人民可以控告行政机构违法的权利，而且还要让权利受到侵犯的人民确实享有获得法律保护与救济的可能。如果说机械的法律规定还有某种惰性的话，为自己的权利而抗争的民众是最具有内在动力的依法行政的主张者和推动者。“不论赋予该机构的非限制性的自由裁量权有多大，一般来讲，一旦这种自由裁量权被肆意滥用，受这种行为侵损的个人就应当具有某种方式以求助于公正的法庭。”作为法院、法庭、法官就应当特别珍视自己所享有的对于行政诉讼的裁决权，力图通过自己的审判行为给个人权利和社会权利以和保护和救济，促进和确保依法行政的实现，最终确保法律的实现、社会的民主和国家的法治。
依法行政的目标中包括保证行政权力的正当行使，促进法治的实现，保证人们享有充分的社会经济生活条件等多个方面。前二者在前面已经有所论述。对于第三者还需要加以特别的明晰。参加1959年的国际法学家会议的法学家们就已经意识到了这一点，在他们的《德里宣言》中就宣布，“法治原则不仅要求对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济的生活条件，即要为个人谋福利”。
（八）权利本位：法治国家的明显特征
法律是权利和义务的载体，也是一定数量权利、义务的总和。无论是强调权利还是强调义务，在逻辑上都具有同等的效果。因为权利的实现是以义务的履行作为条件的；义务的履行是以权利的实现作为目标的。权利与义务在数量上的相等，在关系上的对应，决定了在逻辑上只要权利实现了，义务也就履行了；只要义务履行了，权利也就实现了。其实，在实践中，由于权利义务的不同属性和人们对于权利义务的不同心态，情形迥然有别。因为权利对于其主体具有有利、有益的特性，能够调动权利主体享有权利或者实现权利的主动性与积极性。而与之相反的义务，却不具有权利的这种特性。一般说来，只要义务主体不具有高尚的人格和思想品德，就很难自觉地履行义务。在社会还没有进步到所有或者大多数社会成员都具有高尚品德的时候，就必然会存在人们对于义务的排拒，使权利无法实现。既然在逻辑上从权利入手与从义务入手都可能达成权利、义务得以实现的结果，首选权利作为着眼点、入手处当然就最为有效，更能张扬权利，扩展社会生活，使社会生活充满生机与活力。以权利为本位与以义务为本位就会导致完全不同的社会后果。因此，是坚持权利本位还是坚持义务本位是法治国家与非法治国家的重要的区别，以权利为本位是法治国家的明显特征。
要以权利为本位，必须考察权利保障的制约因素。权利的保障来自两个方面的制约，一是权利受义务制约；二是权利受权力的制约。因此，权利本位就要求为权利的实现而履行义务，为权利的实现而制约权力。
坚持权利本位，以权利的实现带动义务的履行。权利与义务是构成法的两大要素。在权利与义务之间，作何种价值选择，是任何法律时代都存在的法的价值判断。在权利与义务的关系上有着一种错误的认识，似乎二者之间只有一种关系，学者们的认识也只有一种才是正确的。即只有权利义务一致的理论和口号才是唯一正确的。实际上这是十分偏狭的。从不同的侧面认识权利与义务之间的关系，其结论自然就有所不同。在价值意义上，我们所应提倡的是权利先导。因为权利与义务在总量上是相等的。在理论上似乎强调义务或者权利，都是一样的，都能达到二者实现的目的。然而强调义务和强调权利的实际后果是不同的，因为每个人都有关心自我的本能。权利对于大多数人来说，具有比义务更大的号召力。因此从保障权利出发带动义务的履行，比从义务出发更加有效。权利本位的意义远非仅限于此，它还有利于社会权利的扩大和良性发展。
坚持权利本位，依法制约权力。这里的权力，是指国家权力；这里的权利主要是指民众个人或群体的权利。权力与权利有着重大的区别。首先，在终极意义上，权利是权力的基础，权力不是权利的基础。其次，权利要由权力予以保护，权利本身往往难以自保，而权力本身却有充分的自我保护能力。第三，权利本身不具有国家强制性，其保护要依赖权力，而权力本身就具有一定的国家强制性。权力与权利的区别就决定了，权力易于膨胀，而权利难以自保。在权利与权力之间，权利易于受到权力的侵犯。为了保障权利就必须制约权力。
要以权利为本位，必须有权利神圣的意识。这种意识的确立对于权利本位的确立具有至为重要的意义。一些社会成员轻描淡写地认为，权利不过是记录在法律上的符号。如果这样来认识权利，是怎么也产生不了权利神圣的意识的。权利实质上是一个人自由的体现，是一个人人格的体现。侵犯权利的行为是对于自由和人格的侵犯行为。对于权利的侵害不是一个利害得失的小事，而事关人格与尊严。如能把权利放到如此状态中去认识，就不会不为权利而斗争。正如有的学者所言，“如果说权利是主体人的自由、主体人的人格的具体化的表现，那么，对权利的侵害就只能是对主体人人格和自由的侵害的表现。”在司法实践中，我们经常可以见到那种为所谓“蝇头小利”争斗的情形，许多人心中着实想不通，深感“不值得”。这种争斗之心，无非是源于二者。一是其对于公正的渴求，希图通过诉讼以获得公正，给其某个“说法”或还其某种“清白”。二是其对于权利的珍视，希图通过诉讼以维护自己的权利，得到一个正确的“是非”认定。有了对于权利的深刻认识，所以才有人为权利而诉讼，而忘却了其余；所以才有人为了权利，历经千辛万苦也要打赢一个在财产上无足轻重的官司；所以也才有人为了所谓的权利，耗尽资财打赢了官司，却将赢得的财富捐献给福利机构或公益事业。有学者这样描述了拥有近代人格主体性的人的权利意识，“拥有近代的人格主体性的人，不仅意识到为了对抗侵害权利而主张自己的权利是问心无愧的正当行为，甚至会感到只有主张权利和为权利而斗争才是肩负维护这种秩序的权利人为维护法律秩序所应尽的社会义务。所以对他们来说，默认侵害权利的行为，或对此置若罔闻是难以忍受的痛苦，而且甚至被当作不履行社会义务来意识。对权利的这种意识的信念和热情，正是使权利得以成为权利、使法律秩序得以成为法律秩序的根本条件。如果没有这些，权利不复存在，被称为权利的内容尽管写在法律条文上，现实中它也决不会是权利。”
三、依法治国方略的落实措施
（一）加快立法，完备法律体系
立法民主是法律民主的首要内容，是立法机关的民主，立法过程和立法内容民主的总称。
立法民主中最首要的是立法机关的民主。在我国，立法机关为全国人民代表大会及其常务委员会。立法机关的民主建设要求尽可能扩大直接选举的范围，保证选举的民主性，让选民选出真正代表其意志的代表组成代表机关，代表人民行使权力；人民代表应深入到人民群众中去，了解民情、民意，反映人民群众的呼声和要求，真正代表人民的意愿；强化人民代表的职权，使其能充分行使作为人民代表的调查、视察、质询、监督、提案等权力，为其立法工作中的职能实现做准备；重视人民群众对人民代表提意见，进行监督和罢免的权利，确保人民代表在立法活动中对人民的忠诚，确保人民代表及其立法建议与意见的人民性；人民代表大会的工作应更加民主，切实贯彻少数服从多数的民主原则，保证人民代表大会的民主运行，保障法律法规是依照民主的立法程序制定或认可的。
立法民主中最重要的是立法过程和立法内容的民主。立法过程应是一个集中人民意志、反映人民意志的过程。这个过程离不开民主的提案、起草、审议、表决和公布等法律程序。立法程序的设定应当是民主的，立法程序的实行也同样应当是民主的。立法内容的民主，在根本上就是立法的制度或其规范的设计要能体现人民意志，体现民主与推进民主。在立法时，立法机关应避免人民意志在立法中的失真和扭曲；在立法后，立法机关应根据人民意志通过法定程序将其修改、完善。人民意志应始终是法的根据。法的立、改、废都应以人民意志的状况及其变化为轴心。立法机关应通过法的立、改、废，使立法始终服从和体现人民意志。只有立法体现了人民意志，是真正民主的，法治和法治国家才有可能成为现实。
（二）依法执政，改革执政方式
（三）依法行政，建立法治政府
（四）改革司法，实现司法公正
（五）强化普法，确立法治理念
（六）推动和谐，构建和谐社会
（注：演讲有删节）