论土地所有权国有化新原理与物权法律实务(原创四)


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论土地所有权国有化新原理与物权法律实务(四)

价值中国环球资讯 专栏作家陈绪国

 

(六)走社会主义土地国有化之路,是各国唯一正确的选择

1.土地所有权国有化的政治经济理念

中国几十年到一百多年的革命斗争和几十年建设的实践经验,一再证实了“只有社会主义才能挽救中国,只有社会主义才能持续地繁荣和发展中国”,这样浅显的道理,连小学生都懂,相信八亿中国农民耳熟能详。土地所有权国有化制度,代表了国家的根本制度。土地财产权,是全国人民共同的财产权,是全国人民的命根子。

不言而喻,如果我国走的是土地国有化道路,使城市居民和农村居民走共同发展、共同富裕的道路,我国能够在不远的将来,成为世界上最富强、最稳定的国家;如果我国走的是土地私有化道路,历史将至少倒退100年,封建制度重新抬头,国家积贫积弱,就会迅速沦落为世界上最贫穷落后的国家。

目前,世界各国已经进入后工业社会,国际经济、地域经济和国家经济一体化趋势已经成为主流趋势。在这种情况下,每个国家的自然资源尤其是土地资源保持高度的集权化、集约化、节约化态势不可或缺。而土地所有权国有化,是实现这些目标的必要的前提条件。同时,为应付社会老龄化、贫困和失业人口不断增加的趋势,持续而高效地展开社会福利化事业,政府维持其运转的最重要财政来源之一是土地流转的收益。

从2006年开始,全国各地一律减免了农业税,并且减免了2000万人的个人所得税,减免了2600万农村中小学困难学生的学费。这样一来,估计全国1862个县(市、区),333个地级市,可能至少有三分之一的县市财政困难或相当困难。在工业经济落后、经济不景气的情势下,这些困难县市,主要收入仅仅依赖于土地转让收入的增长来实现财政收支平衡,实现本地经济的自我助长、提高公务员工资水平、加大社会扶危济困、社会福利等社会保障力度,主要财政来源也是土地出让金收入。其中,管好、用好土地最关键的一环,是要严格把好土地所有权国有化运作这一关,以避免国家和地方财政收入遭受损失。

目前,我国的行政区划,不包括港澳台地区,除去地级市333个,县级市辖区有852个,县级市374个,农业县464个,农业自治县117个,农牧业旗49个,农牧业自治旗3个,农业特区2个(贵州省)。从上述数据中,反映了我国的城市化水平和步伐,在十几年时间迅速发展并加快,全国人口中,城镇人口从1978年的18%上升到2004年的42%,总共净增了将近24个百分点。由农业县升级为县级市和市辖区的,有400多个,接近现存的农业县1:1的比例。其中,除了市辖区、县级市以外,农业县市旗特区占约34.16%。因为国家减免农业税,农业县财政的主要来源断后了,已经陷入困境。其他的县级市、地级市,表面上相对较好一点,由于各地产业经济发展不平衡,波动性较大,也有相当部分是困难或相当困难的。据官方统计数据,2004年,全年中央用于“三农”的支出共2626亿元,增长22.5%,用于社会保障的资金达1465亿元,增长18.1%。2005年部分省市减免农业税,2006年全国减免农业税以后,地方政府的扶农、扶贫负担更重。2006年中央财政用于支农资金3397亿元。但农村义务教育的负担,中央财政占2%,省地两级负担了11%,县级仅仅负担9%,另有78%的缺口没有弥补。

以农村最低保障制度为例。我国农村最低生活保障体系的大规模建立,仍然任重道远。截至2005年底,按照农村人均年纯收入在85美元或683元以下的标准,全国农村没有解决温饱的贫困人口还有2365万人;按照农村人均年纯收入在684-944元的标准,相对贫困人口还有4067万人。这两项加起来,总计达6432万人。这么多农村贫困人口,中央政府肯定独立承担不起社会保障的重任,主要依靠地方政府来承担。当然,大笔的资金,主要取自于土地出让金的收入。如果土地出让金绝大部分流入个人腰包,则政府正常的财政收入不能保证,社会上大多数贫困人口的社会保障无法落实,即大多数人的合法权益将会受到长期损害。

2.前苏联、东德两个社会主义国家的历史教训

从纯粹的经济学角度来讲,土地所有权国有化,是保证国家财政稳定收入,从而使土地的财富为全社会成员共享的积极而卓有成效的步骤。否则,国家财政就会持续地损失巨大的收益,大多数人民群众的共同利益受到严重损害。

前苏联的经验教训可见一斑。

前苏联于1990年解体,各加盟共和国纷纷独立以后,改国名为俄罗斯联邦。1993年12月12日俄联邦通过的《俄罗斯联邦宪法》宣布取消社会主义公有制,土地和其他自然资源可以有私人的、国家的、市政的或其他形式的所有制,不论为谁所有,都予以平等保护。这种宪法,成为人类历史上、后现代社会一种奇怪的物权倒置选择模式。就是说,在不动产、土地使用权方面,西方国家目前都在大力削减私人物权,增加公共的、国家共有的物权,而俄罗斯则反其道而行之。

苏联曾经是世界上第一个社会主义国家,曾经被称之为“世界上最发达的社会主义国家”,是世界上两个“超级大国”之一。由于苏联解体后搞私有化,昔日风光已经不再。

该国是世界上国土面积最大的国家,达1707.5万平方公里,土地、森林、水力、石油、天然气、铁矿、有色金属矿等矿产资源也很丰富。其中,位于俄罗斯以北的巴伦支海什托克曼气田,已探明储量为3.7万亿立方米,是世界探明储量最大的单个气田。俄罗斯尤其是土地资源最为丰富。该国的居民,且不说应当是世界上最富有的,起码应当过着更加幸福、富足的生活才是对的。

可是,实现资本主义复辟以后,很快产生了一批新的私人垄断财团,他们大肆抢夺国家的矿产和土地资源,大多数人民生活水平不升反降。贫富悬殊严重,失业率高居不下,民众生活贫困,导致生育率和人口寿命的下降。目前,俄罗斯人口的平均寿命为66岁,比原苏联降低了6岁,比欧盟国家人口平均寿命少14岁,比日本少16岁,比中国少6岁。在1993至2006年间,俄罗斯人口下降4个百分点,每年减少70万,虽然政府采取各种奖励和补贴措施竭力鼓励民众多生育、多收养孩子,使尽浑身解数,仍然不能扭转人口下降的趋势,不想要孩子的家庭达700万。前苏联1977年人口为1.356亿人,至1993年,16年间人口增长91万人。2005年,俄罗斯人口死亡率是生育率的1.6倍,高出美国和欧洲国家2-3倍。目前,俄罗斯人口仅为1.427亿人(中国2006年底60岁及以上老年人口为1.44亿)。

目前,在普金执政期间,遏制了尤科斯等石油、矿产、金融寡头,打击了掠夺国家资源、偷税等犯罪分子,取得一定成效,但没有能够根治私有化、扭转资产阶级自由化的政治局势。

总部位于纽约的美世人力资源顾问公司,于2006年7月26日发布的2006年全球城市生活费用排行榜。结果显示,由于楼价急升,莫斯科从去年的第4位跃居榜首;而去年最昂贵的城市东京因为日元疲软的缘故,下滑到第3位。2007年6月18日,该公司再次公布全球143个城市的生活指数,莫斯科以134.4蝉联全球最贵城市。日本东京蝉联第3位。

1994年10月,俄罗斯国家杜马通过了《俄罗斯联邦民法典》第一部分,1995年12月通过了第二部分,2001年通过了第三部分,分别于1995年1月1日、1996年3月1日和2002年3月1日起实施。在土地使用权方面,与社会主义时期的苏联对比,是180度的大转弯。该国民法典第216条规定了土地的终身继承占有权、土地的永久(无限期)使用权,土地私有化程度甚至高于英美法系和大陆法系的老牌资本主义国家。想当年,1917年11月7日(俄历10月25日),十月革命甫一胜利,就发表了两个重要法令:《告工人、士兵与农民书》和《土地法令》,宣布立即没收地主、皇族和教会土地,废除土地私有制,全部土地归国家所有并无代价地交由农民使用。

时过境迁,大多数俄国人还是怀念斯大林时代,对社会主义抱有很深的感情。现在,社会“仇富”情绪高涨。莫斯科拥有25名亿万富豪,亿万富豪人数仅次于美国纽约;俄罗斯有10万名百万富翁。莫斯科一年一度的“百万富翁交易会”成为富翁们的销金场所。俄罗斯共产党议员伊留申表示:“我们可以在交易会附近安排狙击手,将他们(富翁)干掉。他们没有一个是诚实致富的。”当然,这是说一句十分生气的话。2006年11月6日,总部位于德国的“透明国际”组织公布了2006年全球清廉排行榜,在上榜的163个国家和地区中,俄罗斯得到2.5分(十分制),排名第121位,即倒数、腐败感指数第42位。2005年,俄罗斯的土库曼斯坦排名倒数第3位。

俄罗斯人均月退休金为3100卢布,相当于大约118美元。俄罗斯媒体于2006年10月27日公布了2005年内阁部长本人公开的收入和财产。榜单显示,位居榜首的俄罗斯自然资源部部长尤里。图特涅夫2005年的收入为2.11亿卢布,合788万美元;同年,俄罗斯人均国民收入不到4100美元。在2004年的“内阁富豪榜”上,俄罗斯交通部长曾位列榜首。2005年,其年收入44.73万美元。位列第三位的是信息技术部部长里奥尼德。雷曼,年收入为41.74万美元。雷曼还有五处房产,他还有一栋乡下别墅,一大块地皮,就不动产而言,他是最富有的内阁部长。显然,他们的巨额收入来自于公职以外。以图特涅夫为例,他作为内阁部长的薪水只有一两万美元。

土地,是各个国家最为重要的一笔巨额财产,也是最稳定、最富于增值的第一类、最大一笔财政储备。实现土地的保值增值有两个重要条件:一是按照人类学、社会学和物权学原理来设计土地所有制模式,实现全面的土地国有化,这是实现土地高度集约化、节约化经营管理的前提条件;二是在土地国有化条件下,运用土地的市场经济规律来运作,这是盘活土地兑现土地收益的前提条件。两个条件都是必要的前提条件,一个也不能少。

前苏联在长达76年时间内,实行了全国土地的国有制,但没有将土地当作商品对待,难以实现土地的保值和增值过程。俄罗斯联邦实行了市场经济的转轨过程,但是将大量土地当作私有财产由私人支配,当然发挥不了土地的国家集权化、集约化和节约化的最大效益。土地私有化的结果,使政府的财政收益、国有资产大部分流失了。在这种情形之下,一旦国民经济出现衰退,经济低迷,国家税收减少,广大人民群众生活水平持续下降,并且又得不到多少救济,恶性循环,问题将更加严重,而且积重难返。

前苏联的经验教训还告诫人们,一个国家光依靠搞土地的公有制还不够,还必须实行中央集权制,还必须遵守土地的市场经济规律,利用土地发挥经济杠杆作用。前苏联的土地国有化,是完全正确的,错就错在没有实行土地的市场化运作与管理。中央集权制不仅仅是对外防止侵略的需要,而且,对内是防止内部分裂、瓜分的需要,二者缺一不可。而土地的市场经济规律,与其他的经济规律不同之处在于,一般市场经济是相对自由经济,由价值规律来决定。而土地的市场经济是高度集权化的经济,社会公益价值作用并统帅于产品本身的价值,社会边际效益远远大于开发商的个体边际效益。

土地的市场效益与社会效益,是相辅相成的统一体。让土地发挥市场效益,为社会提供了大量的有效需求,满足人们日益增长的物质与文化生活的需要。人们的基本生活需求得到满足或得到充实以后,国民经济得到大幅度增长,为提供各种社会福利与社会保障事业奠定了经济基础。

2006年10月下旬,全国各地媒体报道了同一个事实:德国穷人越来越多。德国出现下层阶级。调查显示,有8%的德国人、近650万人生活在贫困线以下。在德国的移民人口中,大约有24%的人口处于贫困线以下。这些人每人每月的平均收入只有424欧元,调查报告将德国的贫困线界定为每月人均收入为938欧元。占德国人口10%的富人拥有占有全国私有财产47%的财富。文章没有披露产生贫富悬殊的原因,但有一点可以肯定的是,土地私有化运作,是各个国家造成贫富悬殊、社会保障低下的根本原因之一。

根据国际货币基金组织2005年12月公布的数据,德国2005年国民经济GDP总量为27547亿美元,紧随美国(117343亿美元)、日本(46712亿美元)其后,名列世界第三位。由此可见,私有制社会能够创造许多社会财富,造就大批亿万富豪,但会制造更多的失业者和贫困者。在德国统一16年来,许多德国人的生活没有得到改善,主要是原东德的居民。

因此,每个国家决不可以轻易放弃社会主义制度,不要轻信资本主义的所谓“民主制度”,前苏联和前民主德国的历史教训,就充分说明了这一点。马克思、恩格斯在100多年前就曾预言,社会主义一定能够战胜资本主义,决不是乌托邦的幻想,一定会成为现实。

3.经济最发达国家美国、日本的历史教训

再说美国,这个世界上最发达的超级大国,美国政府为什么成为世界上负债最多的国家机构呢?最根本的问题,也是由于产业私有化和土地私有化的原因。对于私营企业而言,国家征税没有国有企业那么容易,税收流失相对比较严重。更重要的是,土地私有化运作,将最主要的财政来源分流到了私人腰包,国家财产大部分流失了。

1945年,美国拥有西方世界工业总产量的60%,对外贸易的三分之一,黄金储备的四分之三,成为世界上最大的资本输出国和债权国。

2005年,美国政府3.55万亿美元的财政收入中,有8690亿美元是社会保险缴费收入。如果将这一块以及国有资产经营收入抛去,2005年美国财政的可支配收入为24843亿美元,占GDP的19.9%;其中,联邦政府可支配财政收入13451亿美元,占GDP的10.8%。美国的国防预算、公共预算开支自二战以来一直是世界上开支最大的。2006年,美国的军费开支达1700亿美元。其中,仅为伊拉克和阿富汗追加的军费预算就达997亿美元。哈佛大学教授比尔姆斯和哥伦比亚大学教授蒂格利茨去年公布估算结果说,美国在“反恐战争”上的开支达到2万亿美元。截至2005年底,美国外债已达13.6万亿美元,相当于每个美国家庭负债11.9万美元。

在全球最富有的2%人口中,有37%来自美国。2006年9月21日《福布斯》公布一年一度的“美国400人富豪榜”,最低拥有10亿美元的净资产,前10名富豪的财富即拥有2329亿美元。其中,首富比尔。盖茨坐拥530亿美元,第二名沃伦。巴菲特坐拥460亿美元。25年前这些精英群体的所得税占到了总收入的60%,由于布什政府的减税政策,如今这一比例仅为35%。美国年人均能源消耗量是世界年人均能源消耗量的4倍多,年人均耗水量是世界平均水平的3倍,年人均制造垃圾量比世界平均水平高两倍,人均二氧化碳排放量比世界平均水平高4倍。现在,土地、森林、渔业和水产资源消耗量也远远超过世界平均水平的2-5倍。,

在财政收入入不敷出的情形下,政府承担不起社会保障沉重的包袱,各种救济工作,主要依靠民间的慈善组织来帮助解决。目前,美国国土面积937.26万平方公里,土地资源总量名列世界第4位,是一个3亿人口的大国(2006年10月),是紧随中国、印度之后的世界第三人口大国。如果美国象中国这样一个有13亿人口的“超级人口大国”,国家政府负债就不仅仅是高达13.6万亿美元了,也可能是负债高达几十万亿美元了,如此这般,美国政府和全体美国人不焦头烂额才怪呢?

《南都周刊》2006年3月31日报道了美国中产阶级“一觉醒来不再中产”的通讯。一般来说,美国的中产阶级平均年收入在2.5万美元到10万美元之间,估算美国的中产阶级应该占总人口的80%左右。进入21世纪以来,美国中产阶级同样面临着国家安全、环境污染、油价飙升、种族冲突、人身安全、个人健康与情感等共同问题,而且,时刻忧虑一觉醒来突然变身贫民阶级。

美国是世界上发达国家贫困人口率最高的国家之一。2005年8月,美国政府统计署公布的《2004年美国人收入,贫困,保健》报告显示,美国的贫困人口率继续维持2001年以来的上升趋势,由2003年的12.5%上升到2004年的12.7%,贫困人口一年净增了110万,其中以中西部老牌制造业中心城市的增长最为突出。美国这个世界制造业中心仅仅维持半个世纪就开始衰退,象多米诺骨牌效应一样纷纷倒下,随之失业大军纷纷涌起,贫困人口大量增加。

美国政府将贫困线定为两口之家的年收入在12334美元以下。在贫困率持续攀升的同时,美国的贫富差距进一步增大。最底层的20%的美国人拥有的财富下降至全民收入的3.5%;而收入处于顶端20%的美国人,拥有的财富则上升到全民收入的50.1%。福布斯2005年公布美国最富有的四百人的资产达到11300亿美元,比上一年增加了1250亿美元。

在土地管理的方方面面,我们必须总结世界各国土地管理的经验教训,要严格把好每一关,一定要居安思危,警钟长鸣。我们一定要沿着社会主义这条大道坚持走下去,沿着土地所有权国有化的道路走下去。届时,我国人口即使达到16亿、达到20亿,也不会出多大问题,至少可以保证大多数人民的生活质量不会降低。

极为严重的教训

从1907年至2008年,资本主义世界爆发了7次经济危机,分别是:1907年美国银行危机、1929年至1933年全球经济大萧条、1987年黑色星期一股市危机、1990年日本房地产金融泡沫、1997年亚洲金融危机、2000年网络股泡沫破灭(以上引自广州日报2008年9月21日A7版,以下同)和2008年美国房地产金融危机。

其中,1990年日本房地产金融泡沫,是过度买卖、炒作土地引爆的。20世纪80年代后期,日本房地产价格暴涨,地价市值总额高达2400兆日元,相当于当时美国地价总值的4倍,单价为美国的100倍。然而,到1990年,随着国际资本获利后撤离,由外来资本推动的日本房地产金融泡沫迅速破灭,房地产价格随即暴跌,日本房地产全面崩溃,坏账高达6000亿美元,日本由此陷入长达15年的经济萧条,是历史上最漫长的经济衰退,至今阴影未除。

2008年美国金融危机,也是以房地产泡沫引爆的国际性的金融大危机。这次危机比任何一次都猛烈。始于去年3月份的房利美、房地美两大房地产信贷机构,他们的破产,引发新世纪金融公司跟着倒闭、美国国际集团(AIG)被美联储收购80%的股份、股神巴菲特以151亿美元收购美联银行等一系列“多米诺骨牌效应”。两房引发的金融大地震远远不止这些,还远远没有结束。9月30日,美股市一日蒸发1.2万亿,还不包括每天其他的蒸发量。过去15个月中,美国的退休金储蓄蒸发2万亿。国际货币组织(IMF)10月7日公布最新《全球金融稳定报告》称,全球金融业将因为次贷危机而损失1.4万亿美元。金融危机还在进行。有经济学家认为,美联储7000亿救市方案,不过是杯水车薪。(以上参见广州日报9月底10月初的资料)

房地产金融危机发生在日本、美国这两个世界上最发达的国家,决不是偶然的。究其根本原因,是他们的土地私有化程度太高,买卖土地太自由,土地炒作投机倒把太严重。日本是个土地资源比较贫乏的国家,而美国却是土地资源很丰富的国家,美国3亿人口拥有土地面积930万平方公里(我国13亿人960万平方公里),充分证明了土地所有权私有化是罪魁祸首。并且,虽然美国是世界上最发达国家,但美国政府是世界上负债额最高的政府,据说累计负债高达9万亿美元。如果土地所有权国有化,美国政府肯定是世界上最富有的政府。

日本、美国这两个世界上最发达国家,大多数中产阶级沦为房奴、地奴和债奴。再一次给全世界各国政府和65亿人民敲响了警钟!

新中国成立59年来,平稳地应对了帝国主义集团和前苏联集团的经济封锁,平稳地应对了世界上四次大的经济危机,我们依靠的是什么?我们依靠的是社会主义公有制,尤其是土地的公有制。土地公有制是社会主义经济基础的基础。

960万平方公里的土地,是全国13亿人民的共同财富,也是中华民族世世代代子孙万代人民的财富。如果中国搞土地所有权私有化,真的要断子绝孙的!不光是将来,要不了多久是要断子绝孙的。

4.土地财政的宏观计划管理

对于各国政府而言,简单地讲,其囤积、支配财富的公式和秘诀就是:“土地所有权加税收,无往而不胜。”一个国家的税收,主要依赖于国民产业经济的增长水平,水涨船高。世界上没有一个国家的产业经济是常盛不衰的。而每个国家的土地收入,尤其是城市房地产收入总是不断高涨的。连俄罗斯、日本这些人口逐年减少的私有制国家,土地的价钱却是持续不断地高涨。俄罗斯联邦还是世界上土地资源最为丰富的国家之一。越是人口多、土地少的国家,越是要实行土地国有化,实行中央集权制,遵循土地市场的经济规律。

任何国家,没有摆正土地所有权与土地使用权(用益物权)的位置,土地管理制度模棱两可,或者颠倒物权次序,搞各种形式的土地私有化,都是要出大问题,而且是一发而不可收拾的。

我国古代思想家管子指出:“地者,政之本也。是故地可以正政也。地不均平调和则政不可正也。政不可正则事不可理也。”将这一段语录翻译成白话文,大概意思是:“土地产权,是制订国家政策、治理国家的根本。因此,土地产权是发展生产、公平合理地改善人民生活、巩固国家政权的关键因素。土地不平均分配,不进行合理的调度流转,国家政权就不能稳固。国家政权不稳固,社会上的一切公共事业就不好妥善处理了。”管子所讲的土地分配要“均平调和”,对于现代的土地管理仍然具有普遍的指导意义,只是“均平”和“调和”的范围更加广泛、含义更加深刻而已。就是说,土地产权要不断地“均平”、不断地“调和”。

涉及土地所有权的课题,是特别深奥、内容特别丰富的重大课题。可以说,我们30年也研究不完,100万本书也写不完。如果说物权法是民法典上的“皇冠”,那么,土地所有权是物权法上的一颗“明珠”。

结论:土地所有权自古以来就是国家所有的公共物权。各个国家在各个不同时期,对于各个阶级、阶层人士从土地占有方式与数量、质量,使用面积与范围、收益方式与多少的控制,买卖、出租、转让土地等处分权的控制,包括地面权、地上权、地下权的全面控制,令私人包括团体单位的土地所有权支离破碎、名存实亡。

在奴隶、封建土地私有制作用下,上述控制表现为贵族官僚层层限制、层层剥削。在资本主义土地私有制作用下,以城市资产阶级剥夺农村贫民阶级土地主产权的现象最为普遍。现代世界各国,几乎无一例外地运用宪法、行政法、社会法、物权法等各种法律对于私人所谓的“土地所有权”进行各种条件的限制。其结局,都是将土地拥有权人降低为用益物权或用益权、单一使用权、享用权人。而真正的唯一的土地所有权人是国家,不是别人。迄今为止,全世界的土地所有权私有制法理皆显得虚无飘渺,如海市蜃楼一般,真是“不知庐山真面目,只缘身在此山中”。

1928年的《井冈山土地法》是一部经典法律。她为我们走上土地国有化之路,作了有益的尝试。我们不能忘记历史,不能忘记无产阶级革命的政治本色。我们应当继承先烈们的遗志,将中国的土地革命事业进行到底。

(六)关于土地所有权二元化的法律后缀问题

宪法第九条、第十条前后文出现了两个“所有”,后缀词分别有“由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”(第九条)、“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有”(第十条)。宪法文本声明,本法有不尽周密之处,将由其它法律加以具体补充。

遗憾的是,所有专门法、部门法等单行法基本上是沿袭了宪法的老一套规定,并没有得到圆满的正确的补充,更没有纠正宪法中土地所有权二元化的不切合实际的条款。涉及的大宗不动产物权,包括了矿藏(矿地)、水流(水源地,水面、水域)、森林(林地)、山岭(山地)、草原(草地)、荒地、滩涂和广泛的农耕地、宅地、自留地和自留山地等11大类土地。这些土地的所有权二元化,却被单行法一一地明示了出来,铸成定局。

二、宪法与单行法土地所有权二元化的简要分析,修改意见与四大根源

(一)宪法出现的几种情形

宪法(1982年。1988年、1993年、1999年、2004年修正版)出现的情形,有以下几种:

1.未规定土地所有权二元化条款的:矿藏、水流。如宪法第九条。

2.规定了土地所有权二元化条款的:①森林、山岭、草原、荒地、滩涂。如宪法第九条;②土地。如宪法第十条。

3.双法二元化:(1)土地所有权双法“土地所有权”二元化,如宪法第九条规定:“由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”。第十条规定:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有”。

宪法条款土地所有权二元化,基本上是通过其他单行法明示出来的,即直接从“所有”二字置换为“所有权”,并明确所有权的对象。如林地所有权二元化,在森林法实施细则第三条、第六条中明示;草地所有权二元化,在草原法第十八条中明示;矿地所有权二元化,在矿产资源法第三条、矿产资源法实施细则第三条和煤炭法第三条中明示;大宗的土地所有权二元化,在土地管理法第十一条、土地管理法实施条例第三条、第四条、第六条中明示。在物权法第六十条、第一百六十二条、第一百六十三条、第二百零一条中明示的,有土地所有权二元化和土地类所有权二元化,比较全面。所有这些,基本排除了宪法中的“所有”是“拥有”的意思表示。

(2)土地所有权双法“土地所有”二元化,如宪法第十条规定:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”

4.土地所有权与土地使用权二元化

如宪法第十条规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”此款法条,前面是禁止性规定-禁止侵占、买卖、非法转让土地,后面是可行性规定-可以转让土地的条件。既然国家拥有、民间组织也都拥有土地所有权,为什么民间转让土地时,不能将土地使用权与土地所有权一并转让?

如果土地所有权完全属于国家的,其权利主体资格者是国务院及其执行机构,全国的一切土地的使用权全部由国务院及其下属地方政府统一管理;如果集体单位也有

何谓“非法”?何谓“可以”?土地所有权,那么,其权利主体资格就自动地转移向集体组织,一切交易自由与交易所得属于集体组织自主支配了。

土地用益物权人也是使用权人,但不一定是土地所有权人。集体组织是统辖权人,约93万个行政村集体,有多少是集体劳动使用土地的呢?即使是集体劳动生产,也只是用益物权单位。国家法人是所有权人,可以是使用权人,同时也是收益权人和处分权人。

就是说,当土地所有权始终掌握在国家机构手里时,政府才有权力干预集体单位与个人使用国有土地的所有事务,包括农地的定期承包,划拨、批准各类土地的土地使用权与承租权、城市与农村的建设规划权、征地拆迁权、经济补偿决定权等等,只有在这样的情况下,政府机构才有是否“非法”、“可以”的话事权。

当土地所有权掌握在农村集体组织手里时,权利的主体资格就颠倒过来了,“非法”、“可以”的话事权完全属于集体组织了,政府要想干一件建设用地的事情,必须向集体组织打报告等待批准,必须付出大量的时间、精力和金钱来向集体组织“打点”一番。在“权力倒置”的情况下,一个村长大过国家主席和国务院总理,一个村上的土地范围就等于是一个独立王国的领地,村官和村民们随时随地可以状告政府“非法规划”、“非法建设”、“非法征地”、“非法用地”、“非法卖地”、“非法收费”、“非法侵犯公民的物权利益”等等,在这种情况下,村官们说你行,不行也行;说你不行,行也不行。

有人说,西方的民法典、物权法是私法,是以保护私人利益为出发点的。依我看,这正是西方国家物权法的致命伤。任何国家的物权法体系,只有在有条件地限制私有物权、优先保护国家利益的前提下再谈论保护私人利益,才是唯一正确的选择。事关土地所有权的物权法更是如此。依据“陈氏定理”规则,任何国家的土地所有权是属于国家即全民所有的。土地类物权是整个物权体系中最大宗、最核心的物权,是自国家诞生以来属于全国人民的共同财产,而且这种财产的所有权是永久固定、不可分割的统一体。

如果一个国家放弃土地所有权,任由私人摆布,其后果是严重的。最突出、最普遍的问题,是严重扰乱社会经济秩序,土地财富不合理地向地主阶级倾斜,中央政府的财政收入大幅度缩水,大幅度降低无地居民的住房保障和生活质量。如在日本,战后一直被公认为是世界上最富有的国家,90%的日本人自认为是中产阶级。但这只是薪金收入而言。在这些中产阶级群体中,绝大部分人一辈子也买不起一套房子。上世纪八十年代,东京银座最繁华地段的一平方米土地要1亿日元(合人民币800多万元)以上,而日本上班族的平均年收入不超过500万日元。当然,现在的情形,比这更加严重。2005年10月份,日本的纪宫公主出嫁,日本天皇给她的嫁妆是1.3亿日元,贵为公主出嫁公务员黑田庆树,还没有新房住,只能住公寓房。

当然,还有更加离谱的事情。2005年11月中旬,有关媒体报道了美国印第安那州欧文县1平方英寸的土地,拍卖价竟然高达1500美元。怎么会发生这种事情呢?究其原因,是美国的物权法客观上造成了这样的结果。为什么要买卖仅仅一平方英寸的土地?原来,上世纪60年代,该地区有一条规定,只有在当地拥有土地,才能使用附近湖中的水。这一平方英寸的土地是一块1.12亩土地的一部分。然而,1.12英亩土地的“所有权”(主产权)人因为无力偿还贷款,土地被银行扣压,同时因为欠税,这一小块土地成了政府的财产,由政府进行拍卖。该州法律规定,欠税不动产拍卖的基本价最低是1500美元,所以,这一邮票大小的土地被拍卖出1500美元。从这个例子看出,土地所有权私有化以后,要多麻烦有多麻烦?

房地产行业,是最具暴利的行业之一。这与一定的所有制、与土地、房产的供求关系有很大的关系。

2005年3月初,一个房地产公司的副总裁向南方日报爆料称,全国的平均房价从每平方米几百元上涨到接近2800元。世界房地产的平均利润率一般在5%左右,而我国却在10%以上,中高档房地产的平均利润率达到30%甚至40%。另据行内人士透露,房地产单个项目的利润率可能有80%、100%、200%甚至更高。2005年,中国70个大中城市的房价平均上涨了7.6%。

我国大陆的福布斯百富排行榜上,45%以上是搞房地产的。在多个房地产项目中,办公室的租售最为强劲。根据一项年度全球调查,香港办公室租金去年暴涨75%,办公室空间成本每平方米高达1200欧元(折合1458美元),租金排名世界第二位;排名第一位的是伦敦西区的办公室租金,达1636欧元。表面上,这是国家(地区)政府缺乏价格调控手段,实际上这是国家法人土地所有权“虚位”的表现,也是土地所有权公私不分的结果。

我国实行土地使用权有偿转让制度仅10多年来,许多城市土地公开拍卖的价格屡次突破5000元╱平方米大关,这是在国家实行适当控制情况下的保守价格,否则其结果难以想象。当然,还有比这昂贵得多的。如广州市国土资源与房屋管理局于2006年8月31日在其网站上公布的十二大商业地王的基准地价,排名第一位的是越秀区北京路2号地块,即文明路至中山四路一带,路线价加价为65075元/平方米;排名第十二位的是北京路3号地块,即万福路至文明路一带,路线价加价为21600元/平方米。我国地产市场才刚刚起步,就已经炙手可热了,50年、100年以后呢?要不了多少年,说不定,东亚这个世界人口大国的地价有可能成为世界上地价最昂贵的国家之一。

2004年10月下旬,新闻媒体报道了中国十大豪宅及价格(最高价)是:上海紫园1.3亿/套,上海檀宫8000万/套,北京碧海方舟3800万/套,北京爵世.玖瑰园三期3750万/套,武汉F。天下3500万/套,深圳丰山海景3150万/套,广州汇景新城2500万/套,北京亚澜湾2300万/套,北京紫玉山庄2069万/套,北京碧水庄园三期1770万/套。与此构成鲜明对照,低收入困难老百姓“住房难”与就学难、就医难成了老百姓头上的“三座大山”,而以“住房难”为甚。

据报道,2006年一季度,深圳特区内住宅价格平均为10313.89元,同比上涨35.46%。这是是年春季房地产交易会上,深圳国土资源局在展位上专门利用展示牌公示的价格。而该市是全国地土最为紧缺的城市之一。市委、市政府曾呼吁,过度的开发土地,这样下去,深圳在5年以后将无地可用!

我们说,社会主义的优越性,就在于生产资料的公有制,主要包括了土地所有权的公有制在内,这也是消灭剥削制度、国家繁荣富强和人民安居乐业的强力保证。这是一个小学生都懂得的最基本的常识。现在,人们一提到国营垄断企业,就恨得咬牙切齿。殊不知,房地产行业都不是垄断企业,这比垄断企业更加势利百倍。究其根源,就是土地所有权二元化的存在和房地产市场管理严重失控,造成了房地产市场混乱难治、治标不治本的局面,并且积重难返。

(二)单行法出现的情形简析与初步修改建议

土地类所有权,包括明显的、隐性的和双重、多重二元化几种形式;也有无二元化的,分述如下:

1.明显的土地类所有权二元化单行法

A.森林法(1984年、1998年)

第三条:“森林资源属于国家所有,由法律规定属于集体所有的除外。”

本条款完全照搬宪法(林地)二元化内容,丝毫也不起作用。在这里,如果不仔细分析,就不知道森林中包含着林地这一物权在内,就不知道林地所有权二元化之所在。

林地所有权二元化,是由土地所有权二元化直接引导出来的另类土地所有权二元化。

森林,本身是个模糊的概念,到底多大面积、树木长多大、现存多少树木,才能称之为“森林”呢?因此,“森林”一词过于笼统,以“林木”代替“森林”比较具体一些。

“林木”有自然生长的,有人工种植的。一般地,自然生长的归国家所有,人工种植的归种植者所有。种植者,有国有单位和集体单位,也有个人。另外,林地所有权属于国家,也要讲清楚。只有将道理讲深讲透,将各自的林地产权、林木所有权分清楚了,才能以理服人、以德服人。

由于以上诸种原因,所以要对全句作大幅度的修改。

〖注〗第三条此句可修改为:“森林资源属于国家所有,集体种植的林木属于集体所有,个人种植的林木属于个人所有。林地的所有权属于国家所有。”

B.森林法实施条例(2000年)

第三条:“国家依法实行森林、林木和林地登记发证制度。依法登记的森林、林木和林地的所有权、使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”

此条目将林地使用权与林地所有权混淆起来,给人的印象似乎就是:谁在这里种下一棵树,这块地的土地所有权就是他的了。或者就是:森林、林木的所有权属于谁的,林地的所有权就是谁的。这就将森林和林木的所有权与林地的所有权混为一谈。

如果将自然森林确定为国家所有,将集体营造的森林归于集体所有,将个人营造的森林归于个人所有,这些都没有错。但是,林地的所有权应当还是确定为国家所有,才能与国家所有权的绝对性相对应。抛开林地的所有权属于国家不列,单独列出森林和林木的孳息类物权,只能看到现象,看不出本质。

《条例》明确了宪法、森林法中的“所有”就是“所有权”,这是最明显的土地所有权二元化条款,也是对于宪法作出最直接的解释。

森林法第五条、第六条也涉及林地所有权二元化条款。

〖注〗第三条“国家依法实行森林、林木和林地登记发证制度。依法登记的森林、林木和林地的所有权、使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”可修改为:“国家依法实行森林、林木和林地登记发证制度。依法登记的森林、林木和林地的主产权、使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。林地的所有权属于国家所有。人工种植的林木和森林的产权,属于生产经营者所有”。

C.草原法(1985年)

第四条:“草原属于国家所有,即全民所有。由法律规定属于集体所有的草原除外。”

这是草原所有权的二元化条款,是宪法同类二元化条款的延续、照搬。在这里,与森林法的情形很类似。其逻辑形式就是:谁在这上面种草或放牧,这草原的所有权就是他的了。草原,也是一个泛概念,其中应当包括草地在内。草原农牧民的所有权是什么呢,如果划分放牧或耕种一个范围给农牧民,草原上草,不论是自种的还是自然生长的,草的所有权可以归于农牧民,而草地的所有权应当仍然是属于国家即全民所有的。

草地所有权二元化,是由土地所有权二元化直接引导出来的另类土地所有权二元化。

〖注〗第四条“草原属于国家所有,即全民所有。由法律规定属于集体所有的草原除外。”可修改为:在“草原属于国家所有,即全民所有。由法律规定属于集体所有的产权除外。草地的所有权属于国家所有,草地的使用权属于承包经营者所有。”。

D.土地管理法(1986年、1988年、1998年)

第二条:“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。”

此条目有刻舟求剑之嫌。我国农村经济体制改革,已经由人民公社制过渡到了乡村自治制,公有制成份已经大大削弱了,“舟”(体制改革)行而“剑”(计划经济模式)仍然存在。

第十一条:“农民集体所有的土地,由县级人民政府登记造册,确认所有权。”

从这一条中可以看出,从宪法到各种单行法,所提出的土地类“所有”二字均包括了“所有权”的意思。通过错误的土地登记制度,将国家的土地所有权自动地无偿地赠送给了集体组织。

在此法中,明确了宪法中的“所有”就是“所有权”,这也是最明显的土地所有权二元化条款,也是对于宪法作出最直接的解释。

〖注〗第二条此句可修改为:“中华人民共和国实行土地产权的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制”。

第十一条此句可修改为:“农民集体所有的土地产权,由县级人民政府登记造册,确认产权。”

E.土地管理法实施条例(1998年)

土地管理法实施条例第二章共六条是专门规定土地的所有权和使用权的,属于全民所有即国家所有的土地所有权包括在第二条条款六个方面之中。而土地的集体所有权范围仍然不是很明朗。

第四条:“农民集体所有的土地,由土地所有者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级人民政府登记造册,核发集体土地所有权证书,确认所有权。”

此条因登记制度的实施,政府机关以公证人身份、以固定化形式将土地的“国家所有权”白白地送给了他人。… 

《条例》再次明确了宪法中的“所有”就是“所有权”,这又是最明显的土地所有权二元化条款,也是对于宪法作出最直接的解释。

〖注〗第四条可参照第D点的批注来进行修改。“农民集体所有的土地”改为“农民集体统辖的土地”,或者改为“农民集体共有的土地”;“土地所有者”改为“土地占有者”;“核发集体所有权证书,确认所有权”,改为“核发集体产权证书,确认产权。”

F。农业法(1993年)

第三条:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有即全民所有的以外,属于集体所有。”“森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水流等自然资源都属于国家所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”

本条款全面照搬宪法的有关条款,是个典型的“复制型”条款,将土地类二元化条款涉及内容如数家珍般抖落了下来。

第十一条:“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的,可以属于乡(镇)农民集体所有。”这一条,明确了土地所有权的归属:一种是“村农民集体所有”,一种是“乡(镇)农民集体所有”,并且明确了经营管理权属于谁的问题。

第十一条关于“集体”的概念,由行政村一类,扩大到了行政村和乡(镇)两级“集体”,这就使土地所有权的归属问题显得更加复杂和不可思议。乡、镇这一级,怎么成为“集体”的主体资格的呢?

宪法、农业法所指的“集体所有”的土地,明显是指农业用地。乡、镇这一级的集体,一般不从事农业劳动生产,一般是些小工商业、手工业的小集体。如果乡镇一级集体可以拥有土地所有权,城市中的集体企业也应当拥有土地所有权;如果乡镇一级公务员可以经商经营土地,其他级别的公务员都可以经商经营土地。所谓的乡、镇集体,与从事农业的村集体相去甚远。实际上,在城市郊区土地开发过程中,某些地方的乡镇官员们利用其权力优势,左右逢源地倒腾土地,是拥有实权而暴发得最早、最快的一类“红顶商人”。法律的漏洞可见一斑。

农村土地承包法第十二条规定,农村集体包括“村农民集体”和“村民小组”两级,没有乡镇集体。这样规定比较科学一些。物权法第六十条规定,农村集体包括村、组(含准组)、乡镇三级集体。农业法、农村土地承包法、物权法关于“集体”的概念都不统一。

〖注〗第三条第一句可修改为:“农村和城市郊区的土地产权,由法律规定属于集体共有的,属于集体共有。” 第三条第二句可修改为“森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水流等自然资源都属于国家所有;属于集体共有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂的产权由法律另行规定。”

第十一条修改为:“集体共有的土地产权依照法律属于村农民集体共有,由村农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”最好删去乡镇方面的内容。

G.渔业法(1986年、2000年)

第十一条:“集体所有或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂,可以由个人或者集体承包,从事养殖生产。”增加了“水域”的所有权二元化内容,扩大了宪法规定的土地所有权二元化内容。

第十四条:“国家建设征用集体所有的水域、滩涂,按照《中华人民共和国土地管理法》有关征地的规定办理。本法不仅新增了“水域”一个项目的所有权二元化,而且明确将此项目视同土地的所有权二元化项目对待。渔业法第十一条、第十四条增加“水域”所有权二元化项目,对于宪法第九条规定的所有“水流资源属于国家所有”和物权法第四十六条“矿藏、水流、海域属于国家所有”的条款是龃龉的。

〖注〗第十一条“集体所有”修改为“集体统辖”,或者改为“集体共有”。

第十四条“国家建设征用集体所有的水域、滩涂”修改为“国家建设征收集体共有的水域、滩涂”。

H.渔业法实施细则(1987年)

第十三条:“国家建设征用集体所有的水面、滩涂,按照国家土地管理法规办理。”本条款将渔业法中的“水域”改为“水面”。将宪法二元化条款扩大化,将“水面”的所有权二元化也明确了下来。如果按照“渔业区有多大,渔民的水面所有权面积就有多宽”的逻辑来确权,那么,从事海洋渔业的渔民,是全国最富有的地主一族。因为中国所有的海洋面积,领海面积达38万平方公里,可利用面积达300多万平方公里,而从事海洋渔业的渔民估计不足50万人。

注意:我国的土地管理法,是全国人大常委会讨论通过的正式法律,具有最高等级的法律文书,叫做“法律”。只有省部级部门制订的部门法,才叫“法规”。这里不能简写成“法规”,只能写“法律规定”。否则,会造成歧义性误解。

类似于此法第十三条的情形,还有《农村土地承包法》第五十九条“违反土地管理法规”等。

〖注〗第十三条本句可修改为:“国家建设征收集体占用的水面、滩涂,按照国家土地管理法的规定办理。”“征收”意味着收回土地的全部权利,并给使用权人以适当补偿;“征用”意味着向所有权人乞求妥协,要赔偿权利人的损失,才能买断全部的权利。

I.民法通则(1986年)

第七十四条:“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有,包括:(一)法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等;”

第八十条第二款:“公民、集体依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。”

第八十一条第三款:“公民、集体依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地的森林、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”.

民法通则是目前最有影响力的法律之一,已经颁发施行了20多年。通过全国几次普法教育,相信六成以上成年人学过此法。这意味着其负面影响的范围是非常之大。而且,民法通则将是民法典的重要组成部分之一,与物权法一起构成民法典的基本架构,形成两股合力之势,在宪法和物权法之间起承上启下的连接作用,也是一个不可缺少的“工具式”法律。

民法通则第八十一条第三款有两点也值得商榷:一是人工森林一般应当可以抵押,林地不能抵押不等于一般人工森林不能抵押。除了国家特殊保护的防护林、国防林、母树木、环境保护林、风景林、名胜古迹林、革命纪念地林、自然保护区林之类的森林、林木资源以外,所有的用材林、经济林、薪炭林应当可以抵押。二是农用土地、林地、山地、草地、荒地、滩涂,在上世纪八十年代是不许出租的,而本世纪的农村土地承包法规定是可以出租的,应以农村土地承包法为准。这一条款相关内容也要修改。

〖注〗第七十四条“法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等”,可修改为:“法律规定为集体统辖的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等的产权和收益。”

第八十条第二款中的“集体所有”修改为“集体共有”。

第八十一条第三款中的“集体所有”修改为“集体共有”。

J.农村土地承包法(2003年)

第四条第二款:“农地承包后,土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。”

第十二条:“农村集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会发包;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的,不得改变村内各集体经济组织农民集体的所有权。”“国家所有依法由农民集体使用的农地,由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。

第十三条:“发包方享有下列权利:(一)发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农地;”

第三十三条:土地承包经营权流转应当遵循以下原则:“(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;”

〖注〗第四条第二款“土地的所有权”修改为“地产权”。

第十二条“农村集体所有的土地”修改为“农村集体共有的土地”;“农民集体所有的”修改为“农民集体占有的”(共2处);“农民集体的所有权”修改为“农民集体的地产权”。

十三条“本集体所有”修改为“本集体共有”。

第三十三条“不得改变土地所有权”修改为“不得改变农业地产权”。

注:①从农村土地整个形势与此法的条款来分析,农村所有集体的土地权,实际上是土地统辖权,不存在土地所有权。(关于“土地统辖权”的含义,请参见本文末尾的同名名词解释)

迄今为止,所有法律没有真正界定集体的土地所有权,到底是属于哪一级集体的。已知,农村土地承包法规定了发包人是村集体、组(含加强组)集体,但不能肯定土地发包人是土地所有权人。这些集体,是在国家法律允许的范围内行使本集体内部土地承包经营权,国家对于农地的使用对象、使用年限、使用范围都有严格规定,集体内部对于这些重大事项无权决定,无权反对,无权不执行,他们可以行使地产权,或者行使地产所有权,但不能行使土地所有权。

②农村的乡(镇)集体、行政村集体一般不直接占有土地,占有土地的是村组集体。因此,一般地,各乡镇、行政村不具有占有权,而作为行政单位,有统辖权。而当本级集体占有土地时,才有占有权。统辖权与占有权,是两个不同情形的权力对象。统辖权是行政代管权、协管权,占有权是物权,两者界限不能混淆。

③第十二条关于农用地的发包问题,应当统一,不应当政出多门。原则上应当由县市区级农业林业部门会同国土资源管理部门统一管理。行政村、村小组的管理,其职权仅仅限于一般的日常代管,代管范围是农业用地的管理,建设用地则无权管理。没有国土部门参与管理,非常松懈,应当修改。第十一条规定“国务院农业、林业主管部门依照国务院规定的职责负责全国农地承包及承包合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业主管部门分别依照各自职责,负责本行政区划内农地承包及承包合同管理。乡(镇)人民政府负责本行政区域内农地承包及承包合同管理”。到底谁是承包主要负责人,也不清楚。尤其是没有将国土资源管理部门列入其中,不利于协同管理、系统规划,恐怕不妥。

④在一些地方法规中,行文内容不尽相同,肯定土地所有权是属于国家的占大多数。

一种是照搬土地所有权二元化条款的。如1989年9月《山西省农村集体经济承包合同管理条例(修正)》第二条,2000年《江苏省苏州市征用土地暂行办法》第十二条第(三)款,1999年《山西省吕梁地区中阳县土地承包经营权证》“中阳县人民政府关于稳定土地承包经营权有关问题的规定”第一条、第八条,国土资源部《中华人民共和国集体土地所有证》扉页(共3处)、内1页(1处)、末页(共4处)。总的来讲,规定或宣传土地所有权集体所有的,地方法规的比国家法律的较少,地方证书的比某些部委证书的较少。

另一种是没有土地所有权二元化的,在同类问题同时调查过程中,占有绝大部分。如1992年《广东省农村社区合作经济承包合同管理条例》、1995年3月《湖北省农村集体经济承包合同管理条例(试行)》、1996年5月《湖北省农村承包合同纠纷仲裁办法》、2003年4月《上海市人民政府关于实施<中华人民共和国农村土地承包法>的若干意见》、2003年1月国土资源部《土地权属争议处理办法》、《山东省平度市耕地承包合同》、《湖北省宜昌市猇亭区土地租用合同》、《湖北省钟祥市拍卖非耕地使用权合同书》、《湖北省钟祥市林地租赁承包合同》、《湖北省钟祥市公证书》、《山东省平度市土地证》、《江苏省农地承包经营权证》等,大多数法规和证书、文件没有土地所有权二元化的规定或说明。

同时,说明了大多数地区的领导同志的政治觉悟、法理水平很高,或许看出了某些法律土地所有权二元化的不当之处,自觉地删除那些不利于开展工作的问题条款。也再度说明了土地所有权一元化、国有化,早已是大势所趋,人心所向。我国土地所有权二元化的法律,不仅缺乏自然科学法理、社会科学法理,而且缺乏群众基础、实践基础,还缺乏事实依据。

(注:以上资料摘自吴汉东总编纂、陈小东等著《农村土地法律制度问题研究》中国政法出版社2004年1月第1版)

K.物权法(2007年3月)

第四十二条:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”“征收集体所有的土地,应当……”

第四十三条:“不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”

第四十六条:“矿藏、水流、海域属于国家所有。”

第四十七条:“城市的土地,属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有。”

第四十八条:“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外。”

第五十三条:“法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有。”

第五十四条:“矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源,由国务院代表国家行使所有权。”

第六十条:“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等,依照下列规定行使所有权:”

第一百五十一条:“集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理。”

第二百零一条:“未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。”

物权法将宪法的第九条、第十条相关条款由二条拆分为十条以上(第一百六十二条、第一百六十三条未计),并增加了“海域”“野生动植物”两项内容。增加的目的,是为了更进一步细分物权范围。但是,在刻舟求剑定向思维作用下,增加的项目越多,二元化范围就越大。物权法将所有权与用益物权的定义与范围全部列举了出来,是迄今为止涉及条款最多、土地类所有权二元化倾向最为明显的一类法律。

物权法第四十六条、第四十七条、第五十三条、第五十四条从字面上看是正确的,但联系到第六十条第、第二零一条内容,“土地”的所有权二元化依然原形毕露。最为直接、最为明显的,是将宪法中的“所有”二字明明白白地写成了“所有权”。

我们说,宪法及其它大部分单行法中的“所有”二字,有“所有权”这样的倾向。但是,“所有”二字还有一个歧义性的解析,就是将“所有”二字视为“所占有”、“所拥有”的简称。“占有”、“拥有”什么?占有、拥有使用权、用益物权等也是“占有”、“拥有”。可是,物权法明字楷写地将“所有”直接化为“所有权”,意味着等于是“破釜沉舟”没有退路了。

宪法的土地所有权二元化是轻度的,物权法的土地所有权二元化是重度的。因为宪法的土地所有权代表了土地占有权,物权法的土地所有权代表了占有、使用、收益与处分四大权能。

物权法涉及误解的概念较多,直接导致了“一物二权”的客观结果。例如:

①物权法第三十九条规定“所有权人对自己的不动产或者动产,依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。”这个定义是正确的。

可是,第四十条规定“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利,不得损害所有权人利益。”这是什么意思呢?就是指所有权人在自己的不动产(所有权之上)或者动产(所有权之上),另外给自己再设立、叠加上“用益物权和担保物权”。如果自己是所有权人,自己为自己设立占有权、使用权、收益权,岂不是无稽之谈?

众所周知,所有权与用益物权,是同一系列的物权。第1级是所有权,第2级是用益物权。所有权的权能大于并包括了用益物权的全部权能。但是,这并不意味着土地所有权与土地用益物权可以合并在一起。这两类物权,是性质、功能不同类型的物权。如果在自己的所有权之上叠加上用益物权,或者在用益物权上叠加上所有权,就违反了物权法“一物一权”的法则,成了“一物二权”了。

②如果利用自己的所有权地位,让其他权利人获得自己不动产或者动产的用益物权和担保物权全部可以成立,其表述应当是定义A:“所有权人有权在自己的不动产或者动产上为其他权利人设立用益物权和担保物权。”其实,这个条款概念外延不周延,还是难以成立。

其一,用益物权,是否可以划分为不动产用益物权和动产用益物权?用益物权是专门针对不动产物权的,并不包括动产物权在内。所有动产,不能作为用益物权来处理。动产的二级物权,只能是用益权。原因在于,因为动产是“动”的,其他权利人(包括动产的二级物权人)一般不能自由占有动产所有权人的动产。如机动车、日常生活用品尤其是原材料、半成品、产品、生产工具等不动产,不容易为他人设立占有权。对于他人的动产,所有权人的对象可以依法取得使用权和收益权,统称为“用益权”。

其二,动产所有权与不动产所有权中,是否全部可以设立担保物权?不一定。

动产所有权人的动产,可以为别人也可以为自己设立担保物权。但是,在不动产总类中,其他的不动产所有权可以担保,可是土地所有权不能担保,因为土地所有权是国家的即全民的所有权,而且土地所有权是一种十分特别的专属所有权,也是不能随便处分的国家专属所有权。物权法第一百八十四条第(一)款就规定了“土地所有权”不得抵押。这一条是正确的。所有抵押土地的行为,都是变相买卖、转让土地的甚至可以出卖国家主权的行为,理应依法制止。

③物权法第二篇规定了“法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂。”等,确认了集体的“土地所有权”。而在第三篇“用益物权”的部分条款中,规定了土地承包经营权人耕地、林地、草地(第一百二十五条)、建设用地(第一百三十五条至一百五十五条)、宅基地(第一百五十二条至一百五十五条)、地役权(第一百五十六条至第一百六十九条)却归入了“用益物权”之列。而在第四编“担保物权”中,耕地、宅基地、自留地、自留山(第一百八十四条第二款)归入了“不得抵押”的担保物权,否定了土地所有权的权能,实际上也属于用益物权之列,形成了“一物二权”的矛盾之中。

④对于物权法第四十六条,试用定义B“所有权人有权在自己的不动产上为其他权利人设立用益物权和担保物权,但土地所有权除外。”“所有权人有权在自己的动产上为自己或他人设立担保物权。”请参考此句进行修改。

◆物权法第四十七条:“城市的土地,属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有。”这一条修改得最好。此条款撇开了宪法第十条“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有”的土地所有权二元化条款,具有开创性意义。突破了旧法律的某些旧框框,旨在破除土地所有权二元化,出发点是好的。但有点畏葸不前的感觉。物权法土地所有权中潜规则的条款数目比其他法律的条款数目还多。在一定条件下,这个条款会被潜规则的条款抵消。应当大胆地全部破除过去那些不合时宜的旧条款。

物权法“涉土”物权的另一个亮点,是将宪法第九条第二款“国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物”修改为“法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有。”(第五十三条),也将环境保护法、野生动物保护法贯穿在一起,明确了国家法人的专属所有权人地位。

另外,物权法涉及土地所有权双重二元化、多重二元化的条款也有第几条。

〖注〗物权法第四十二条、第四十三条“集体所有的土地”可修改为“集体共有的土地”。

第四十八条“但法律规定属于集体所有的除外。”可修改为“但法律规定属于集体共有的产权除外。”

第六十条:“集体所有的土地和森林、山岭 、草原、荒地、滩涂,依照下列规定行使所有权:”,①“集体所有”可修改为“集体占有”;“所有权”可修改为“农业地产权”;②全句另可修改为“集体管种的人工森林的所有权,承包的农地、林地、山地 、草地、荒地、滩涂的使用权,依照下列规定行使管理权或使用权:”

第一百五十一条:“集体所有的土地作为建设用地的”,可修改为“集体占用的土地作为建设用地的”。

第二百零一条:“未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。” 可修改为“未经法定程序,不得改变农业地产权的性质和土地用途。”

地产权、共有权、占有权、占用权、统辖权、承包经营权或土地使用权,都隶属于用益物权的范围。

物权法第一百二十八条规定“未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”否定了集体、个人具备土地的自由使用权和自由处分权。第一百二十三条确认集体、个人利用海域、滩涂专门用于养殖,是属于用益物权。依此类推,农村的所有土地,城市中所有的土地,即全国所有的土地,凡是用于生产经营、经济建设的,不论是公共利益的需要,还是集体、个人利益的需要,全部都是用益物权,其次是用益权。除此以外,就是纯粹的使用权或者是享用权。将农村所有的土地品种统一到海域、滩涂方面来,才是正确的办法。为什么农村的海域、滩涂的所有权属于国家,而其他的土地品种的所有权不属于国家呢?

物权法将土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权、地役权全部纳入用益物权。物权法还规定,土地所有权不得抵押,耕地、宅基地、自留地、自留山不得抵押,所有这些,已经否定了“土地所有权属于集体所有”的条款,足以使这类条款成为死亡条款,因为它们自相矛盾,毫无意义。

(2)隐性的土地类所有权二元化单行法

A.矿产资源法(1986年、1996年)

第三条:“矿产资源属于国家所有,由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权,不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”

本条款中,暗指土地所有权另有其人,但未说出来。这就将宪法中的“所有”二字,直接解释为“所有权”,土地所有权二元化的条款更加清楚毕现。

前面讲到,在法律承认土地所有权二元化的条件下,矿产资源的二元化是不可避免的。土地使用权与土地所有权是相交叉的概念,不是相区别的概念,这样区分使用权与所有权,实在费解。以下的同类问题,涉及的法律与法律条款也很多。以下略去不表。

〖注〗第三条中“土地的所有权”,可修改为“土地的占有权”。

B.矿产资源法实施细则(1994年)

第三条:“矿产资源属于国家所有,地表或者地下的矿产资源的国家所有权,不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”

本条款中,如同矿产资源法第三条,暗指土地所有权另有其人,但未说出来。这就将宪法中的“所有”二字,直接解释为“所有权”,土地所有权二元化的条款更加清楚毕现。

〖注〗第三条中“土地的所有权”,同样可修改为“土地的占有权”。

C.煤炭法(1996年)

第三条:“煤炭资源属于国家所有,地表或者地下的煤炭资源的国家所有权,不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”

本条款中,暗指土地所有权另有其人,但未说出来。这就将宪法中的“所有”二字,直接解释为“所有权”,土地所有权二元化的条款更加清楚毕现。

前面讲到,在法律承认土地所有权二元化的条件下,矿产资源包括煤碳资源的二元化是不可避免的。

〖注〗第三条中“土地的所有权”,也可修改为“土地的占有权”。

D.物权法(2007。3)

第一百六十二条:“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅基地使用权时,该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。”

第一百六十三条“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。”

第五十八条:“集体所有的不动产和动产包括:(一)法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂;”

上述条款,暗指集体是土地所有权人。物权法将耕地、宅基地、林地、山地、草地、荒地、滩涂等划为集体的土地。第五十八条的集体的不动产所有权,就是暗指集体的土地所有权。

〖注〗第五十八条第(一)款“法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂。”,应当修改为 “法律规定属于集体所拥有的人工森林、承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂。”

第一百十六二条“土地所有权人”可以修改为“地产所有权人”。第一百六十三条“用益物权人”可以修改为“土地使用权人”,“土地所有权人”可以修改为“土地产权人”。第五十八条可修改为“集体统辖”或者“集体共有”。

所谓“地役权”,实指地上地役权、地下地役权。如《物权法(草案)参考》的解释是:“用益物权的一种。指因通行、取水、排水、铺设管线等需要,利用他人的不动产或者限制他人不动产的利用,以提高自己不动产的便利与效益的权利。”地役,就是占有土地的权利人为他人使用土地提供一定的义务,他人在此土地上享有一定的权利,基本上属于“利他型”土地权,有的甚至完全是土地享用权、共有权。

因通行需要产生的地役权,是公共利益上的地役权;因取水、排水、铺设管线等需要产生的地役权,或者是公共利益或者是建设用地上的地役权。其实,土地所有权人(国家)、用益物权人、用益权人、单一土地使用权人、土地享用权人,在一定的条件与范围之内,都可以获得、享有地役权。如通行权,有经济单位、经济个人与非经济单位、非经济个人的通行权。

农村中实行经营承包责任制以后,享有或者负担地役权的主体是个人,不是集体。农村集体、个人都可以成为地产所有权人,都不可以成为土地所有权人。

在土地承包的层级结构上,土地承包的“首包”人是用益物权人,“二包”人以后是用益权人。设立地役权,不仅仅涉及用益物权人、而且往往涉及用益权人。用益物权人、用益权人都是土地使用权人。在建设用地上设立地役权,与土地所有权人(国家)没有必然关系,一般是要求获取地役权人与建设用地使用权人的民事关系或商业关系。所谓“土地产权人”,是指一方的承包经营权人或建设土地使用权人或宅基地使用权人向另一方的土地使用权人要求地役权的另类土地使用权人。

德国物权法,是将地役权与用益权分为两类的。该法第五章统称“役权”,第一节是“地役权”,第二节是“用益权”。

地役权,还可以分为自役权、他役权。权利人在自己管领的土地上行使地役权是自役权,是自主享有权;权利人在他人管领的土地上行使地役权是他役权,也是他主享有权。权利人为他人负担他役权,一般为义务性的地役权。

在某种意义上讲,地役权甚至优先于土地所有权。德国民法典“物权法”第1012条规定“土地可以因设定负担而受利益的人享有在此土地的表面上或表面下具有工作物的可让与并可继承的权利的方式设定负担。”在一定条件下,土地所有权人应当让利于土地用益物权人、用益权人、单一土地使用权人、土地享用权人。所谓“土地使用权人”,包括上述五种土地使用权人。

物权法第一百六十二条还遗漏了规定土地承租经营权人,即“二包”、“三包”以上等经营权人,这类人是用益权人。

物权法在地役权中再次出现了“一物二权”的逻辑。众所周知,我国承包土地者基本上是个人,使用宅基地者也是家庭个人,而不是集体。按照通行的说法,这些人一般都是土地使用权人,不是土地所有权人。第一百六十二条前面讲的是土地所有权人享有或者负担地役权,后面讲的却是土地使用权人继续享有或者负担地役权,犯了偷换概念的逻辑错误。

(3)土地所有权双重二元化、多重二元化单行法

土地所有权双重二元化,包括土地所有权的国家、集体二元化和普通土地与建设用地所有权二元化、土地所有权与土地使用权二元化。土地所有权多重二元化,是包括土地所有权双重之上的二元化,是分不清所有权与使用权的多极多单元二元化。

A.矿产资源法(1986年、1996年)

第三条:“矿产资源属于国家所有,由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权,不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”

本条款中,夹杂着两个相混淆的概念:土地所有权与土地使用权。我们说,所有土地所有权全部是属于国家的,不存在属于集体的或者其他什么经济组织的,说“改变土地所有权”是不通顺的,说“改变土地使用权”、“改变地产权”还说得过去。这么说来,在土地所有权二元化上面,是否还存在土地所有权与用益权、土地所有权与土地使用权的“双重二元化”呢?

前面讲到,土地使用权与土地所有权是相交叉的概念,不是相区别的概念,这样区分使用权与所有权,实在费解。这么说来,如果将土地使用权当作独立的物权,矿产资源法等法律,在土地用益物权之上,加上了土地所有权、土地使用权两个物权,不光是“一物二权”,而是“一物三权”了。以下的同类问题,涉及的法律与法律条款也很多。以下略去不表。

〖注〗第三条中“土地的所有权”,可修改为“土地的占有权”。

B.矿产资源法实施细则(1994年)

第三条:“矿产资源属于国家所有,地表或者地下的矿产资源的国家所有权,不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”

本条款中,与矿产资源法“双重二元化”的逻辑形式相同。

〖注〗第三条中“土地的所有权”,可修改为“土地的占有权”。

C.煤炭法(1996年)

第三条:“煤炭资源属于国家所有,地表或者地下的煤炭资源的国家所有权,不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”

本条款中煤炭所有权与使用权,与矿产资源法“双重二元化”的逻辑形式相同。

〖注〗第三条中“土地的所有权”,可修改为“土地的占有权”。

以上反复使用了“土地占有权”的概念,这是与物权法以前所有的土地所有权单一权能相适应、并区别于物权法土地所有权四项权能。当然,以前将土地占有权当作土地所有权,也是不准确的提法。

D.森林法实施条例(2000年)

第三条:“国家依法实行森林、林木和林地登记发证制度。依法登记的森林、林木和林地的所有权、使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”

本条款中森林、林木所有权与使用权,与矿产资源法“双重二元化”的逻辑形式相同。

第六条:“改变森林、林木和林地所有权、使用权的,应当依法办理变更登记手续。”

本条款将森林地、林木地的所有权与使用权同时并列,以格式化固定“双重二元化”物权,比第三条更进一步扩大影响。

〖注〗第三条的修改方法,参考(1)A的修改方法。

第六条中“改变森林、林木和林地所有权、使用权的”,应修改为“改变森林、林木的所有权和林地使用权的”。

E.草原法(1985年)

第四条:“全民所有的草原,可以固定给集体长期使用。全民所有的草原、集体所有的草原和集体长期固定使用的全民所有的草原,可以由集体或者个人承包从事畜牧业生产。”

在这一条款中,可能暗指了这样的草原所有权:由国营农牧场经营的草原的所有权就是全民所有的,由集体农牧场经营的草原的所有权就是集体所有的。为什么会这样?谁获得了草原使用权就等于获得了草原所有权吗?这么说来,全民所有的草原长期固定给集体使用,其草地所有权是否同使用权一起自动地转移给集体了呢?这么说来,全民所有的草原、集体所有的草原和集体长期固定使用的全民所有的草原,其草地所有权是否同使用权一起转移给了集体或者个人了呢?在此处,条款上“草原”所有权包含了“草地”所有权,也是将草原(草地)使用权当成了草原(草地)的所有权。

第七条:“国家建设征用集体所有的草原,按照《国家建设征用土地条例》的规定办理。”

在本条款中,是否规定了这样一个轮廓:集体单位只能经营草原的一般性业务,从事农牧林渔业以外的“不务正业”者,一律从此剥夺其草原的所有权而只能获得使用权了呢?是否可以认为,草原上的农牧民集体,其人身依附的物权,是瞬息万变、不可捉摸的所有权?

第十八条:“草原所有权、使用权受到侵犯的,被侵权人可以请求县级以上地方人民政府农牧业部门处理。”

由此可见,国家与集体的草地所有权是第一重二元化所有权,集体的草地所有权与使用权又是一重二元化所有权,集体与个人的草地所有权又是一重二元化所有权,仔细算来,不就有了三重所有权了吗?

除此以外,草原法“新发明”了国家与个人、集体与个人的A大类土地所有权二元化,个人的土地所有权与使用权的B大类二元化,个人本身(也因农业与非农用地的不同)的土地所有权的C大类二元化。说其是“新发明”,其实不是什么“发明”。从宪法到一系列单行法,所谓的“集体”,是明指集体,实指个人。本文多次讲过,实行家庭联产承包特别是废除人民公社制以后,农村的经济形态已由公有制过渡到了“共有制”,分配形式由集体统一分配为主过渡到了由家庭或个人自主分配为主上来。

〖注〗第四条:“全民所有的草原,可以固定给集体长期使用。全民所有的草原、集体所有的草原和集体长期固定使用的全民所有的草原,可以由集体或者个人承包从事畜牧业生产。” 可以修改为:全民所有的草原,可以固定给集体长期承包使用。全民所有的草原、集体统辖(或者“共有”)的草原和集体长期固定使用的全民所有的草原,可以由集体或者个人承包从事畜牧业生产。”

第七条“国家建设征用集体所有的草原,按照《国家建设征用土地条例》的规定办理。”可以修改为“国家征收集体统辖(或者“共有”)的草原,按照《国家建设征用土地条例》的规定办理。”

第十八条的“草原所有权、使用权”,修改为“草原统辖权(或者“共有权”)、使用权。”

 F.土地管理法(1986年、1988年、1998年)

第十一条:“农民集体所有的土地,由县级人民政府登记造册,确认所有权。”“农民集体所有的土地依法用于非农建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认土地使用权。”“单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权;。。。。。。”“确认林地、草原的所有权或者使用权、确认水面、滩涂的养殖使用权,分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。”

上面分别有“确认所有权”、“确认土地使用权”、“确认建设用地使用权”、“确认林地、草原的所有权或者使用权”、“确认水面、滩涂的养殖使用权”等。实际上,在法律存在巨大漏洞的情况下,确权真的是很难。根本在于土地所有权二元化的作祟,任何人也分不清什么是所有权,什么是使用权,也讲不清为什么在平时的条件下土地所有权是所有权,到了建设用地的时候就突然“由所有权变成了使用权”?

在物权法中,所有权与使用权是意义交叉的两个权利概念:所有权是一级物权,拥有所有权者,可以同时拥有使用权;此处的使用权应当是用益物权,是二级物权,拥有使用权者不一定拥有所有权。而且获得所有权一般要通过所有权者正常交易才能进行。很显然,农村集体没有通过任何交易,就凭一纸文件,就获得土地所有权是讲不通的。同时,农村集体如果通过交易要买断土地达几十亿年的土地所有权,才是真正意义上的所有权。我看世界上任何组织或者个人不可能买断几十亿年的土地所有权。再说,土地所有权交易问题本身的实质,在任何国家都是不公正、不公平、不合理的。

物权法第九条规定,依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。有人认为,这也是体现了国家所有权的法律地位,不需要登记就可以发生效力。粗看起来,这一条款非常令人欢欣鼓舞。但是,这一条款是否可行,还有待作进一步的论证。

众所周知,登记工作是确认物权归属的最基本的前期基础工作,是通行的档案管理、信息化控制的原始或历史依据。将属于国家所有的自然资源的所有权免除登记,有一个前提条件,那就是:当全部的自然资源全部属于国家所有时,并且全国统一实行计划经济、不再是市场经济时,才可以免除登记。否则,发生物权纠纷是不可避免的,而且到时候受损的必然是国家的所有权。

属于国家所有的自然资源的所有权不登记,可能会产生以下副作用:

第一,将导致国家土地管理制度松懈

A.当全国土地的所有权是全部属于国家所有时,仅仅是确认国家的土地所有权,并没有确认国家正在被使用土地的土地使用权。在土地所有权国有化框架之内,单位和个人还是可以依法获得土地使用权的。

原则上,城市土地、国有企业用地是属于国家所有的,但城市之中的土地许多是没有围墙的,许多国有企业主要是国有矿山企业、国有农林牧渔业用地也是没有围墙的。如果不登记,城市国有土地和国有企业占有的土地,容易被农村集体或其他人侵占,或者相互串通走私土地使用权,这种事情在上世纪九十年代以来早就发生了,尤其是国有企业在改制过程中表现得尤其突出。

B.当土地所有权为二元化法律保护时,问题就更加复杂。除了上述A类情况都会发生以外,法律的天平更加倾向于集体。法律不仅仅是重原则,而法律的落脚点是重证据的,所谓“以法律为准绳,以事实为依据”是也。到时候,没有证据,肯定是有口难辩。老百姓打官司,往往不是直接跟国务院或者直接跟省市县政府打官司,而往往是同某个国有单位打官司,而且,法官是有相对的自由裁量权的,即使法官公开的搞人情案、腐败案,法律也无法追究法官的责任。显然,国家不登记,国有企业不登记,农村集体可以见缝插针地登记;谁登记谁就掌握了尚方宝剑,谁不登记谁就丧失了尚方宝剑。

前面提到,国家征收集体的土地需要对他们进行经济补偿,无论是土地所有权二元化,或是土地所有权一元化,对于被征地拆迁的单位与个人都要界定是否公共利益的需要而进行的。当然,确认补偿对象、补偿条件、补偿数额是必可少的因素。而作这些工作的前期基础条件,是全面的动产与不动产的登记。首要的登记工作,就是土地的全面登记工作。全国土地管理的基础工作,也是登记工作。

经济补偿的对象、补偿形式是多种多样的,除了国家对于农村集体的经济补偿以外,国家征收机关、团体、国有企业事业单位、城镇集体单位、个人及其他权利人的不动产、动产,都是要进行经济补偿的。补偿的依据之一,不仅仅是要看所有制单位是什么,而要看第一手资料,这第一手资料就是登记资料。

C.位于国境线的土地、山川、平原、湖泊、河流、海洋和森林、矿产等资源不登记,肯定会发生国际争端,而在此时,吃亏的肯定是没有登记的我方。由此可见,所谓“依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记”的规定,不仅仅是法律思想糊涂,而且政治上也是糊涂的。我国目前同印度、越南、俄罗斯等周边国家至今还有很多边境土地长期以来没有达成协议,涉及的土地面积很大。

第二,将导致矿产资源管理松懈

A.当矿产资源、矿地所有权全部为国有,并且全部矿产资源为国有企业探采时,如果国家不征收矿产资源税时,可以不登记;如果国家征收矿产资源税,就需要登记。因为,矿藏的大小,矿物品种的多少,矿石含元素量品位的高低,是征收资源税的依据之一。如果国家所有情况一概不知,征税的自主权就会旁落,国家的利益因此受损。同理,矿地所有权需要登记,否则,就会损害国家、企业的合法权益。

B.当矿产资源、矿地所有权全部为国有,不完全为国有企业探采时,更应当加强矿产资源的登记管理工作。因为,其他类型的企业,偷税的花样更多,也更容易偷税。当然,做好登记工作也不能根绝偷税行为。最起码的,可以掌握第一手的、大概的原始资料,减低偷税的风险程度。

第三,将导致森林资源管理松懈

森林资源,包括了自然森林资源、人工森林资源两大类。许多时候,难以分清哪些是自然森林,哪些是人工森林。论其所有权,有国家、集体和个人所有权三大类,要投入大量的人力来调查登记,才能确定三者的所有权。国家放弃登记,容易放弃森林的所有权。在林地、山地所有权属于国家时,比较容易理顺三者的森林所有权;在土地所有权二元化时,不太容易理顺三者的森林所有权。无论是土地所有权一元化,或是土地所有权二元化,国家的森林所有权都应当以登记为上策,不登记肯定是不妥的。

第四,登记水流是为了部分放权

水流资源,也实际上可以分为国家所有权、集体所有权和个人所有权三大类,基本上是以国家所有权为主的物权类型。将水流的所有权一刀切,全部归于国家所有,不利于调整国家、集体和个人的所有权。登记水流所有权,目的是为了区分这三者的所有权的归属。水流的用途,可分为航运水流、养殖水流、种植水流、食用水水流、矿泉山泉水水流、排污截污水水流等。与上面的目的相反,主要是为部分小水水流放权提供便利条件。

纵观各国的物权法,没有硬性规定属于国家的所有权不登记。登记自然资源的所有权,不仅仅是确认和保护相关权利人的物权,更重要的,是引导人们从一而终地珍惜和合理地利用自然资源。自然资源登记工作,也是国家宏观经济管理的不可缺少的一个重要环节。

物权法上述规定,可能与国家现行的政策规定发生冲突。如《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年)规定:土地使用权的转让除需要有转让协议(买卖合同)外,还需要依法进行登记,否则不发生物权变动的效力。1994年颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第40、60条规定,房地产转让,应当签订书面合同,并向房产管理部门申请房产变更登记,否则依法不发生转让的效力。1989年10月,前国家土地管理局发布的《土地登记规则》第25条规定:国有土地所有权,集体土地所有权,集体建设用地使用权,他项权利及土地的主要用途发生变更的,土地使用人、所有人和他项权利拥有人,必须及时申请变更登记。不作变更登记的,土地所有权、使用权和他项权利的移转,属于非法移转,不具有法律效力。目前,世界上通行的作法,是债权形式主义即意思主义与登记的结合。如法国民法典1958年12月增补的“国家的权利”,就是这样规定的。

案例:国家财产不登记,英国家门口独立出一个“西兰公国”

位于地球北纬51°53´40¨,东经1°28´57¨,距离英国的萨福克郡海岸大约有10公里远的英吉利海峡之上,有一个常住人口很少超过5人,可供居住的领土面积大约有560平方米的袖珍小国,称为“西兰公国”。虽然国际社会未曾承认它是一个国家,这片领土的主人罗伊自称是“元首”,有他自己的护照、货币、邮政甚至国家足球队。

所谓的“西兰公国”,坐落于英吉利海峡之上的人造建筑―拉夫塔之上。这里是二战期间英国修建的人造前沿阵地,用于观察敌机敌舰的出没并发布预警的军事设施。这些钢铁平台式堡垒被称作人工岛。战后,它失去作用并被废弃。1967年,英国皇家海军退役少校罗伊占领了它,并在此建国。2007年计划对全球公开拍卖。

按理说,西兰公国位于英国三百公里领海区域之内,是属于英国领土。拉夫塔也属于英国财产。由于地图上没有这个岛屿的名字,也没有进行登记,面积也不大,这样就被私人侵占了40年之久,并成为英国的“国中之国”。说起来真令人置信,英国这个世界上最大的帝国主义国家也会出现内部分裂。这也说明了土地所有权私有制是无孔不入的,在国家放弃登记管理的条件下,对于国家的主权、国家的专属所有权起内部破坏作用。(注:见广州日报2007年1月9日A22版《世界最小“国家”要拍卖》)

法国民法典采取“排他法”来确认国家财产的。如第713条规定:“无主财产属于国家。”并没有规定国家财产可以不登记。第560条在排除其他权利拥有的情况下,河道中间因冲击形成的沙洲、小岛或滩涂属于国家。第563条规定,河岸土地所有人中没有人愿意按专家确定的价格取得这些土地时,得依转让国家财产所适用的规则,对原河床的土地进行转让。第768条规定,无人继承时,遗产由国家取得。

德国民法典明确了国家财产要登记。如第928条第(2)款规定:“抛弃土地的先占权为此土地所在州的国库享有。国库因其作为所有人被登入土地簿册取得所有权。”

其实,《物权法(草案)参考》一书,对于财产登记有系统的研究。不动产登记,大多数国家和地区以登记为生效的法定条件。如大陆法系均持此立场。登记具有对抗第三人的作用。法国民法典第176条规定:“不动产物权的取得、丧失及变更,除非依登记法规定进行登记,不得以之对抗第三人。”日本和我国台湾地区也有类似规定。我国土地管理法对国有土地和集体土地使用权的登记作了规定。

物权法第九条与土地管理法的原则精神有些不吻合,与物权法第十六条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”、第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”很不合拍。

以上说法到底是什么意图,一般人不清楚。在过去的二十多年里,不排除由于土地登记政策的影响,出现了某些登记失误的问题。如果真要清除登记失误的影响,解铃还需系铃人。最终还是要依靠新的登记政策来加以纠正,光靠制造舆论、讲大话空话也不能解决什么问题,有时会起反作用。

〖注〗第十一条的修改方法,“农民集体所有的土地,由县级人民政府登记造册,确认所有权。”修改为“农民集体统辖(或者“共有”)的土地,由县级人民政府登记造册,确认涉农土地使用权。”;“农民集体所有的土地依法用于非农建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认土地使用权。”修改为“农民集体统辖(或者“共有”)的土地依法用于非农建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权。”;“确认林地、草原的所有权或者使用权、确认水面、滩涂的养殖使用权,”修改为“确认林地、草原的统辖权(或者“共有权”)或者使用权、确认水面、滩涂的养殖使用权,”

G.土地管理法实施条例(1998年)

第三条:“。。。。。。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”“确认林地、草原的所有权或者使用权,确认水面、滩涂的养殖使用权”。

按照本条款的意思,结果是错误的登记,还得错误的执行,纠正其错误与侵犯其物权应当是两码事。

据《物权法(草案)参考》一书中介绍,截止到目前,全国累计共颁发国有土地使用证6300多万本,发证覆盖面达80%;集体土地使用证18000万本,发证覆盖面达70%。在没有弄清什么是土地所有权、什么是土地使用权(用益物权)的情况下,证件发得越多,产生的麻烦就会越多。

国土资源部颁发的《中华人民共和国集体土地所有证》上有这样的内容:“国家为公共利益的需要,可以对集体所有的土地实行征用。――摘自《中华人民共和国土地管理法》第三条”;“农民集体所有的土地,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认所有权。――摘自《中华人民共和国土地管理法》第十一条”;“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。――摘自《中华人民共和国土地管理法》第十三条”。

“根据《中华人民共和国土地管理法》规定,为维护社会主义土地公有制,保护农村集体土地所有者的合法权益,由土地所有者申请,经调查审定,准予登记,发给此证。       人民政府(章)      年  月 ”

“注意事项  一、本证是集体土地所有权的法律凭证,经县级人民政府和填证机关(政府土地行政主管部门)共同盖章生效。 本证登记的集体土地所有权受国家法律保护,任何单位和个人不得侵犯。……四、土地所有者必须认真执行十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策,遵守国家土地法规,按规定用途使用并保护依法登记的土地。五、土地所有权发生变更或变农地为非农业建设用地的,必须按照法定程序申请办理变更登记。”等内容。

国土资源部颁发的《中华人民共和国集体土地所有证》,应当修改成《中华人民共和国土地产权证》,里面关于土地所有权二元化的内容,全部需要一并修改。由于篇幅关系,不作一一修改建议。请有关部门,根据本文的意见进行修改。城乡各地的房屋证书,全部称作“房产证”,不是很好吗?同样地,自留地、自留山、宅基地,也应当以“产权证”的名义颁发,而且应当发给家庭个人掌握使用。

当然,2003年1月3日国土资源部令第17号公布,自2003年3月1日起施行的《土地权属争议调查处理办法》是一部好的法规。《规定》共三十五条,没有提及土地所有权二元化问题,提“土地权属”而未提“土地所有权属”,是完全正确的。

土地产权登记,涉及到地籍管理问题。而地籍管理是整个土地管理的一个环节。如果按照西方国家“以登记确认所有权”的做法,土地所有权登记错了,谁也负不起这个责任。相信国土资源部对于这个问题很棘手,很是进退两难。

第四条:“农民集体所有的土地依法用于非农建设的,由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请”

本条款的意思,与草原法第七条的有关规定相差无几。这是典型的土地所有权国家、集体所有二元化与农业用地、非农用地二元化条款。

第六条:“依法改变土地所有权、使用权的,因依法转让地上建筑物、构建物等附着物导致土地使用权转移的,必须向土地所在地的县级以上人民政府主管部门提出土地变更登记申请,由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更,从变更之日起生效。”

本条款三次提到“土地所有权”的概念,肯定了土地所有权存在于民间组织,并肯定了土地所有权与土地使用权两者并列,属于土地所有权双重二元化条款。

从宪法到土地管理法、土地管理法实施条例,为土地所有权二元化奠定了基础。宪法作出了土地所有权二元化原则性、框架性规定,而土地管理法、土地管理法实施条例不仅细化了土地所有权二元化,而且以发放所有权证书的形式将土地所有权二元化固定了下来。土地管理法这部重要的法律,作为实体法、部门法,其作用力不亚于宪法,负作用可见一斑。难怪每年有那么的农民到各级政府去上访告状,有那么多的土地权属问题,双方之间总是纠缠不清。

〖注〗第三条、第四条的修改方法,与(3)F的基本相同。另外,“。。。。。。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”可修改为“。。。。。。依法登记的土地统辖权(或者“共有权”)和土地使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”第六条的三处“所有权”,都可以修改为“统辖权”(或者“共有权”)。

H.城市房地产管理法(1994年)

第八条:“城市规划区内集体所有的土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地使用权方可有偿转让。”

这是一条自相矛盾的条款。本来那里的土地完全是属于国家的,由于历史的缘故,划拨给集体使用的,国家为了方便开发房地产事业,收回或者提前收回其土地使用权,怎么叫做“征用”呢?国家供给集体使用的土地,怎么土地所有权变成了集体的呢?再说,“集体”的概念,不知是专指农村集体,还是包括城市中的集体单位在内?城市里也有集体企业,甚至国有企业里也有集体企业呀。

请注意,这一条款中“征用”二字,意味着土地所有权是属于集体的。因为,事关土地所有权是“征用”,事关土地使用权叫做“征收”。

〖注〗第八条中的“集体所有”改为“集体共有”,“征用”改为“征收”。

I.农业法(1993年)

第四条:“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式转让土地。”

如果用物权法的规则来分析,就土地的使用权来讲,存在两种情形:一是权利人拥有所有权同时拥有使用权的人,其交易的主体资格在于所有权权利人,该权利人有交易或者不交易的自由;另一种是,仅仅拥有使用权而没有所有权的人,交易的自由受所有权人的约束。

就土地的所有权而言,不言而喻,土地的所有权人就是交易的自主权人,不受他人的干涉。本法又是“可以依法转让”,又是“(禁止)转让”,自相矛盾。再说,“依法转让”为什么不包括“转让”在内?“转让”的含义,就包括了转租和出售两种交易在内。“国有土地”是指土地所有权还是土地使用权也不清楚。“集体所有”不等于“集体拥有”,“所有”二字的歧义,偏向于“所有权”。

第十二条:“集体所有的或者国家所有由农业集体经济组织使用的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面可以由个人或者集体承包从事农业生产。国有和集体所有的宜林荒山荒地可以由个人或者集体承包造林。”

在本条目中,有几个论点也值得一提:一是,如果所有权属于国家的土地,由集体承包说得过去。而所有权属于集体的土地,由集体自己来承包怎么解释得通呢?另外,如果所有权属于集体的土地,由农户或个人来承包,这种承包是否只对集体负责而不对国家负责呢?实际情形是,所有农业用地的所有权是国家的,既可以由集体承包,又可以由家庭或个人来承包,所有承包者是向国家负责,而不是向集体负责。二是,土地所有权全部是国家的,不是集体的,农村集体可以按照一定的管辖区域行使土地的代理区位、地块管辖权,简称为“统辖权”。有统辖权的单位和个人,有优先获得土地使用权或占用权的便利条件。依据习惯法立法,最好是以自然村为单位进行协调管理。一个自然村的红线图有多宽,该村统一管辖的区域就有多大。上述条款,也将集体的“共有权”或“统辖权”直接当作了“土地所有权”。

〖注〗第四条中的“集体所有”改为“集体共有”。

第十二条的两个“集体所有”均可修改为“集体共有”。

J.渔业法(1986年、2000年)

第十一条:“单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的,使用者应当。。。。。。”“集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂,可以由个人或者集体承包,从事养殖生产。”

这里,水域、滩涂的所有权也是泛低俗化,谁经营它就属于谁的:全民所有单位经营的,归全民单位所有;集体单位经营的,归集体单位所有。照此类推,个人承包经营的,其所有权岂不归个人所有了吗?以土地类二元化而言,就包括了两个二元化:国家与集体单位所有权二元化,国家与个人所有权二元化。另外,还有所有权与使用权二元化问题,无须赘述。

〖注〗第十一条中的“集体所有”也可以改为“集体统辖”或者“集体共有”。

K.渔业法实施细则(1987年)

第十三条:“国家建设征用集体所有的水面、滩涂,按照国家土地管理法规办理。”

这个实施细则,是1986年初订立的渔业法的补充,是依据1982年版本的宪法相关条款来仿制的,在宪法基础上增加了“水面”的内容。但宪法从来没有说什么“水面”的所有权是属于集体的。这是一种“延伸”式的二元化所有权。而“滩涂”的二元化所有权,则沿袭了宪法的内容。

〖注〗第十三条中的“集体所有”也改为“集体统辖”或者“集体共有”。“征用”应改为“征收”。

L.民法通则(1986年)

第八十一条第三款:“公民、集体对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权,受法律保护。”

此处也包括了集体所有集体使用和国家所有集体使用两个方面模棱两可的双重土地所有权条款。这类条款,经过几次普法,成为群众学习了解最多的法律之一,因此负面影响范围也是很大的。

〖注〗第八十一条第三款中的“集体所有”也改为“集体共有”。

M.担保法(1995.6)

第三十七条:“下列财产不得抵押:”“(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;”

担保法确定了上述四类土地不能抵押。为什么其他土地没有具体规定?因为,国家政策规定要严格控制耕地、宅基地和自留地、自留山自由流转,以保证合理利用自然资源。自留地、自留山一般属于耕地,就同耕地列在一起。本条款属于“集体所有权”加“集体使用权”形式的一物二权。“集体所有”包含了集体的土地所有权和集体的土地使用权即集体的用益物权。

〖注〗第三十七条“集体所有”也改为“集体共有”。

N.物权法(2007年3月)

物权法涉及土地所有权多重二元化的条款。

如第六十条详细规定:“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂,依照下列规定行使所有权:(一)属于村农民集体所有的,由村经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;(三)属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”

可以看出,土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂的土地所有权是多重的:国家与村委会(集体经济组织)、国家与村民小组(集体经济组织)、国家与乡(镇)(集体经济组织)的土地所有权,形成多方位的土地所有权二元化局面。当然,这是“活学活用”宪法,细分物权对象,作出的三重式土地所有权二元化规定。

●物权法第六十条的要害在于:第一步,将国家的土地所有权公权私化为集体的土地所有权;第二步,将集体的土地所有权公权私化为三大类集体干部的土地所有权,即:村董事会或村干部的土地所有权、村民小组董事会或组干部的土地所有权、乡镇企业董事会干部的土地所有权。

物权法第六十条的实质性表现在:一是村一级、组一级、乡(镇)一级所谓的“集体”,都是弱化型的集体组织。全国实行家庭联产承包责任制以后,村委会一般地并不直接承包土地,而且组一级单位也基本上不存在经营承包土地的问题,更不存在乡(镇)一级的集体来经营承包土地,承包经营土地的主要是农村家庭或家庭个人。并且,将乡、镇一级政府组织当作农村集体组织看待,很不妥当。乡镇干部是国家的公务员,又不是种田人。乡镇企业也基本上不是种田的企业。二是集体的土地所有权,并非完全属于集体的,“官本位”可以“权大于法”,以行政权代替物权,客观上为公务员、干部私人以权谋私提供了方便之门。农村土地承包法第十二条规定农村集体组织只有两种形式:村农民集体、组农民集体。如果将乡(镇)也算作农民集体,不但很勉强,而且显得政社不分,权责不分。中央早有明文规定,禁止党政机关经商、办企业。当然,乡镇一级党政机关也不例外。物权法那样规定,为乡镇政府经商办企业开了绿灯,也不利于农村土地承包管理的正常运作。因此,“(三)属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)集体行使所有权。”这一句内容应当全部删去。三是农村集体产权不清。农村土地的历史继承,解放前是以家族为单位,解放后则是以自然村为单位。现在的土地统辖范围,也基本上以自然村为单位的。按照组织区划,自然村一般是组级集体。虽然组集体或两个以上组集体是具体负责土地承包日常管理的组织,但这类组织不够级别,没有行政公章,也没有企业法人资格。在这种情况下,即使组集体有土地所有权,也无法行使。

农村管理体制改革,撤社建乡(镇),为是的打破人民公社“三级所有”那种“大锅饭”,现在则由旧的“三级所有”变成新的“三级所有”的“大锅饭”。

产权上,原来是人民公社、生产大队、生产小队三级式所有制,现在是乡镇、行政村、村小组三级所有制。实行家庭联产承包责任制以后,没有多少收入可分配的了,将土地所有权划拨给集体,而集体又不是以集体劳动、集体分配为主要形式的。如果以行政村、村小组的名义来行使土地所有权,那么,人们不竟要问:那些村长、组长,也是农民,也是农村人,他们为什么可以行使土地所有权,而其他农民为什么不能行使土地所有权?如果他们行使自己承包那份地的所有权,我们没有什么意见,但是,我们承包的土地,他们凭什么行使土地所有权行使到我们头上来了呢?如果是国家行使土地所有权,并与中央的现行政策保持一致,村干部与我们都是平等的,都是土地使用权人,这样村民们就没有什么意见。

四是宪法等法律法规将农民的土地使用权(用益物权)错位性地当作了土地所有权,物权法跟着这些法律法规亦步亦趋,而从土地所有权的“陈氏定理”来看,这三级组织都没有资格成为土地所有权的当事人。这三级集体,都没有权力行使土地所有权。行使土地所有权的是中央政府即国务院。逻辑上,前提为假,结论必然为假。由前面三个前提为假,所谓的定分物权、细分权利主体资格的做法结果,肯定是假的。从实际情况来看,这样做肯定会起反作用,可能使土地所有权和土地使用权都变得更加混乱,土地寻租的空间范围更加扩大,矛盾更加突出,一发而难以收拾。

物权所指的这“三级集体”,其真正权力,是土地统辖权或者土地共有权。,而不够行使土地所有权。对于集体内部的成员而言,他们都属于土地共有权,通俗地讲,都是土地使用权。这个问题,本文从各个角度进行了反复论证,下的结论也很多。

又如,第一百六十二条规定:“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅基地使用权时,该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。”这一条款将土地所有权与地役权、土地承包经营权(土地使用权)、宅基地使用权混合在一起,是一种隐性的土地所有权多元化条款。这里面的多元化,包括土地所有权的国家、集体与个人的多元化,以及土地所有权与使用权、承包权和分包权的多元化在内。

又如,第一百六十三条规定:“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。”这一条重在保护用益物权人的权益,出发点是好的。但存在国家与集体的土地所有权二元化和建设用地所有权与建设用地使用权二元化。实际上也没有将土地用益权人列为保护的重点。

按照物权法第一百五十六条的说法,他人的不动产为“供役地”,自己的不动产为“需役地”。那么,是供役地业主、还是需役地业主为所有权人呢?如果供役地业主是所有权人,那么,供役地业主的上一个业主是不是所有权人?如果需役地业主是所有权人,那么需役地业主的下一个业主是不是所有权人?这里的土地所有权人,是否有第三人呢?显然没有。答案是:所有单位或个人,包括前前后后的所有业主,他们都是利用国家的土地进行生产经营活动,他们都是用益物权人,是农业产权人或建设用地地产权人。在不动产项目中,并不存在所有权、处分权性质的“他人的不动产(土地)”和“自己的不动产(土地)”。在公共建设事业优先的原则下,国家完全可以通过经济补偿的办法,来解决相邻土地的地下权和地上权的利益冲突问题。

这里的“土地所有权人”、地役权人是否也包括房地产开发商?许多法律只是承认他们只有土地使用权,并没有土地所有权的,如“建设用地使用权”就是他们经常戴的帽子。房地产开发商的土地所有权是国家的,而房地产开发商仅仅是土地使用权人。在建设用地中设立地役权,是土地使用权人与土地使用权人之间的关系,与土地所有权人(国家)没有必然的关系。

如果承认开发商有土地所有权,那么,许多法律规定的“城市的土地属于国家所有”、“农村的土地属于农村集体所有”的条款通通都要改写。并且,全国的土地,全部可以如西方国家那样的土地市场化、土地交易自由化、土地所有权自由流转化,全部的土地公权(所有权),都可以“化”为私权(所有权),全国的土地所有权都可以为任何单位和个人所拥有。

这里,“他人的不动产”中的“他人”是谁?是国家,是地方政府代表中央、代表国家管领土地所有权,并按照统一规划、统一调度的原则,解决土地使用权人的合理用地问题,确保土地用益物权、用益权人的合法权益。

所谓供役地、需役地,都是生产资料私有制国家流行的物权概念。我国的土地使用和流转,都是承包或承租制,提供土地的是国家,不是私人。转让土地的产权人,所转让的也是土地使用权,解决相邻土地的相邻使用关系只是解决土地的管领权。这跟西方国家的的私有土地租佃制有所不同,他们实行的是土地私有制,将自己管领、使用的土地当成了“自己的不动产”。很多情形下,摆脱了国家机构的控制,常常将土地的使用权直接转让给了第三者。

●建议:物权法第十四章“地役权”共14条,连同宅基地使用权,可以全部归入“用益权”,另起一章,并作统一调整、修正。

按照物权法的有关规定,农村集体是土地的所有权人,而每个家庭是集体的一分子。这么说来,集体组织既是发包人,又是承包人,既当运动员,又当裁判员。这种逻辑,显然是不能成立的。国家对于所有的耕地、草地、林地、宅基地都是规定了使用期限的,并且是禁止买卖和自由转让的,这就说明了一个道理:农村土地与城市土地完全一样,土地所有权实际上全部是由国家统一掌控的。这也反证了“农村的土地属于集体所有”的命题不能成立,其土地所有权二元化的所有条款在具体实际工作中无法施行。

前面提到,物权法保护的重点,在于地役权人利用他人的“供役地”进行作业的,土地主要用于公益性的需要的。这正好弥补了物权法没有“用益权”方面的欠缺。因为,在农村,除了直接承包土地者以外,还存在转包、转让、互换、代耕代种、土地托管、租赁、入股、返租倒包、继承等九种形式。这九种形式的土地权,就是用益权。在通常情形下,地役权人利用他人使用的土地获得通行权、取水权、排水权,并不能占有他人管领的土地,而以使用权、便利权、享用权为主要特征。

宅基地使用权,实际上是私人不动产产权,不是集体的不动产,更不是集体的土地所有权。

供役地所有权,是供役地的地产所有权;需役地所有权,是需役地的地产所有权。要将“地产所有权”与“土地所有权”区分开来。关于“地产所有权”,本文第四部分将继续讨论。英国的地产权,法国的地产所有权,与“土地所有权”有很大区别,与地役权、共有土地使用权也是不一样的。

〖注〗第一百六十二条的修改方法,请参考上述(2)D项的修改方法。

第一百六十三条的修改方法,请参考上述(2)D项的修改方法。

2.无二元化的单行法

在众多的单行法中,《中华人民共和国海域使用管理法》(2001年)一枝独秀,是最好的单行法。

第三条:“海域属于国家所有,国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其它方式非法转让海域。”“单位和个人使用海域,必须依法取得海域使用权。”第二十七条:“海域使用权可以依法转让。海域使用权转让的具体办法,由国务院规定。”“海域使用权可以依法继承。”

其实,渔业法中的“水域”、渔业法实施细则中的“水面”,应当包括了“海域”。这就造成了渔业法与海域使用管理法之间的矛盾。前者是二元化的所有权,后者是一元化所有权。所有权是排他性物权。水域、海域的所有权都是属于国家所有,应当排除其它的所有权的不当提法。

从《中华人民共和国海域使用管理法》可以得到启示:既然全国的海域可以完全专属于国家所有,为什么全国城乡的土地不能完全专属于国家所有?广义的土地,包括了江河湖海。同是土地,为什么要划分为蓝色、绿色的土地,划分为城市、国家的土地所有权与农村、集体的土地所有权?

〖注〗以上法律资料索引自国务院法制办公室编的2002年版《新编中华人民共和国常用法律法规全书》,中国法制出版社2002年1月第一版。《中华人民共和国宪法》2004年修正版单行本。《农村土地法律制度研究-田野调查解读》中国政法大学出版社2004年1月第1版。《中华人民共和国物权法》法律出版社2007年3月第1版。

本文未涉及地方法规、规章中的土地所有权二元化问题,土地所有权二元化的其他单行法和地方法规,有的还没有论及,有关立法部门可以参照本文的修正意见予以补充修正。

 

相关链接:论土地所有权国有化新原理与物权法律实务(五)

中文实名:价值中国-环球资讯-陈绪国-个人管理-职业日志

字数:43000字