进入2008年元月以来，一个名叫许霆的小伙子成了众多媒体争相报道的对象。事情的起因是这样的：广州天河区黄埔大道某银行的自动取款机出了故障，取1000元卡里才扣1元！俗话说，瞎子见钱眼睁开，更何况是视力正常的年轻人呢！一见有此好事，许霆立即找来朋友小郭“共富贵”。随后，小郭和小许分别从中提取了1.8万元和17.5万元后各自潜逃。事发后，小郭主动自首被判处有期徒刑一年，而潜逃一年被抓获的许霆则被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。后许霆不服上诉，广东省高院于2008年1月16日下达了刑事裁定书，发回广州中院重审。这个案件经媒体报道后引起了社会各界的广泛关注，但所持的观点却截然不同，主要有以下三种看法：第一种是无罪论的观点，持有这种观点的主要是一些网友。许多网友认为许霆的行为不构成犯罪，因为这是ATM机出现故障所造成的。第二种观点是量刑过重论。持这种观点的大多是一些专家学者和律师。如北京大学法学院的贺卫方就认为，许霆的罪过程度并不是特别严重，因此不赞成无期徒刑。清华大学法学院许章润教授则认为，本案所以发生，是由于银行服务的不完善，才给了许霆可乘之机，银行应该负起“引诱”的责任。“银行应当向被告人道歉”，“被告人应当提起民事诉讼状告银行，要求银行道歉”。第三种则是广州市中院所认为的“被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪”的观点。
       而许霆因ATM机出现故障而恶意盗取存款的案件经一审判决后，之所以会在法学家以及广大网友之间引起如此大的分歧，这本身就说明了许霆一案是一个存在争议的案件。而这个争议的核心就是广州中院的量刑是否合适，实际上也就是这样的判决对许霆来说是否公平的问题。
       既然提到公平，我就不得不多说两句。公平这个东西是几千年以来人们孜孜追求的对象，但具体说到世界上究竟什么是公平，恐怕没有一个人说得清楚。实际上，公平只是一种价值判断，不同的人对公平的理解是完全不同的。为此，就出现了以下几种公平观：第一种，起点公平论。该观点认为，初始条件的公平就是公平。但问题是，我们能够实现初始条件的公平吗？一个人当他刚出生的时候就注定了他（她）的性别要么是男，要么是女，他（她）本人根本无法对此做出选择，这又怎么可能做到所谓的起点公平呢？第二种，结果公平论。该观点信奉“分配结果公平就是公平”的公平原则。但在“大锅饭”的年代，不管你干多干少，得到的报酬都是一样的，对此，恐怕没有几个人会认为这就是公平。第三种，规则公平论。该观点以齐诺克（R.Nozick）为代表，他认为公平理念从结果来看待是无法运作的，而应该建构在规则的公平(fairness of the rules)上。但我们无法证明规则公平就是公平，一个很明显的例子就是中国的乒乓球能够称雄世界，而中国的足球却永远都是扶不起的阿斗。既然现实生活中并不存在绝对的、能够被所有人所接受的公平，那么我们就不应该寄希望于无所谓有无所谓无的公平。
       而许霆恶意取款一案判决出现争议的核心问题就出在这里，世界上既然不存在绝对的公平，而这里诸多的当事人以及参与者，包括许霆、广州中院、广大网友以及众多的法学家和律师却偏偏要在“公平”这个问题上较劲，那么出现“公说公有理，婆说破有理”的混乱局面也就不足为怪了。但如果我们暂时将许霆一案的判决是否公平的争论放置一边，来看一看广州中院之所以将许霆恶意取款一案定性为盗窃罪，做出判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的判决的目的，无非是想警示别的储户，以后在他们遇到ATM机出现故障时，即使面对花花绿绿的钞票，也应该做到坐怀不乱，见钱眼不开，否则许霆就是你们的下场。广州中院的这一做法，实际上也就是我们通常所说的杀鸡给猴看，只不过许霆在这里成为了那只可怜的鸡罢了。但问题是，广州中级人民法院的这一做法是否有效呢？我看未必！正如有的网友在网上留言所说的那样：我们每一个人都有可能是下一个许霆，不否认这世界上有见财不起贪念的人，但在同样的情况之下，有多少普通人能经得住这种诱惑呢？我只知道哪怕是在菜市场，菜贩多找的几块钱，顾客都不一定会主动退回。我们没有几个人会比许霆高尚！事实的确如此！经济学的鼻祖亚当·斯密早在几百年前就明白无误的告诉过我们，每个人都是一个“经济人”，他在一切经济活动中的行为都是合乎所谓的理性的，力图以最小的经济代价去追逐和获得自身的最大的经济利益。因此，如果广州中院寄希望于“杀”许霆这只鸡而将猴（广大储户）骇住，那么结果可能会令广州中院大失所望了。
        那么，许霆恶意取款一案究竟该如何判决呢？既然单纯的从法律追求公平的角度进行判决在现行法律上无法取得共识，那么我们不妨换一个角度来思考问题，也就是我们通常所说的“人挪死，树挪活”，而这个角度就是法律经济学的效率角度。
提起法律经济学，有两个人我们是非说不可的，这两个人就是艾伦·迪莱科特（Aron Director）和罗纳德·科斯（Ronald H·Coase）。1958年由艾伦·迪莱科特（Aron Director）担任主编的《法和经济学杂志》（Journal of Law and Economics）的正式出版，以及科斯1960年在《法和经济学杂志》第三卷上的开创了现代产权经济学研究先河的“社会成本问题”一文的发表（Thomas W• Merrill & Henry E• Smith , 2001），标志着现代法律经济学的诞生，从此也开始正式进入了法律经济学的范式蕴育期（1958－1973）：经济学正式进入法学的主要领域。许多从事法律经济学研究的经济学家和法学家们就试图证明法律研究的所有领域都能被看成是经济效率原理的一个制度化身（Coleman ,Jules L. ，1984）。他们认为，法律经济学的研究工作包括了分析和规范两种维度。其中，分析性维度致力于论证法律在许多方面与其被解释为正义和道德有关的问题，还不如将它看成是资源的有效率配置问题；规范性维度则给出了一个旨在进一步提高立法者立法和法官审判案件效率的分析框架（Coleman ,Jules  L.，1984，649）。“个人最大化”、“市场出清”以及“效率的重要性”便成了“新”法律经济学分析问题的三个原则（Douglas G ·Baird，1997）。法律经济学的重要代表人物罗伯特·库特（Robert Cooter）和托马斯·尤伦（Thomas Ulen）甚至给出了一个用经济学方法分析法律问题的完整步骤，那就是：“第一步要假定进行决策的个人或机构要使众所周知的或明确的经济目标最大化；第二步是要找出全部有关决策者之间的关系可达到经济学家所谓的均衡，即不再自发改变的条件；第三步是要以经济效率的准则评价这一均衡”（库特、尤伦，1999，8）。为此，法律经济学坚持认为任何法律的制定和执行都应有利于资源配置的效益最大化，而交易成本无疑是影响资源有效配置的一个非常重要的因素。科斯在其经典著作《社会成本问题》一文中就曾含蓄地表明了各种法律对行为产生影响的主要因素是交易成本，而法律的目的正应该是推进市场交换，实现交易成本的最小化。
       正是基于对资源配置效率的偏爱和追求，法律经济学提出了著名的三大命题（波斯纳，1997，（中文版译者序言）20），它们分别是：斯密定理、科斯定理以及波斯纳定理。其中，斯密定理认为，自愿交换对个人来说是一种互利的行为；科斯定理认为，在现实交易成本存在的条件下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律；而波斯纳定理更进一步指出，如果交易因市场交易成本过高而无法进行下去，那么，权利应该赋予那些最珍视它们的人。法律经济学中的这三大定理分别从不同的角度说明了法律经济学对资源配置效率的追求。
       下面我们就从法律经济学的角度对最近发生在广州天河区黄埔大道的关于许霆恶意取款案进行分析。
      法律经济学中的科斯定理告诉我们，在现实交易成本存在的条件下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。因此，我们来看许霆一案的判决是否合理，就从交易成本这一角度出发来进行法律经济学的分析。
       对储户（许霆）和金融机构银行（ATM机）来说，要想使许霆式的“盗窃”不能发生，可以有两种解决办法：一是金融机构银行采取有效措施，杜绝ATM机故障的发生，而一旦ATM机运转正常，自然就不会有ATM机里的货币被“盗窃”事件的发生。但金融机构银行要想杜绝ATM机故障的发生，必须寻找技术工人，让技术工人对ATM机进行检修等，这些都需要交易成本，假设这些成本是C1；二是让每一位储户提高觉悟，使他们在面对出错的ATM机时也能保持平常心，不见钱眼开做出类似许霆式的“盗窃”行为来。但是，由于现在的取款机（ATM）实行联网的通存通兑，这就使得每一台ATM机面临的取款的储户的数量和人群都是不定的，而且这个数目有可能会很大，而要对这么多不定的储户进行教育，以使他们能做到见钱眼不开，无疑需要非常巨大的交易成本，假设这个成本是C2。如果要想实现同样的效果，即ATM机里的金钱不被盗窃，对两种预防措施所花费的交易成本进行比较可以看出，金融机构银行所采取的预防措施所花费的交易成本要远远小于对广大储户教育所要花费的交易成本，即C1< C2   

       综上所述，我们可以看出广州中院的关于许霆一案的判决既没有考虑到法律的公正，因为广州中院对执行主体中强势一方（金融机构银行）进行了保护，而忽视了弱势群体（许霆）的利益；也没有考虑到稀缺资源的有效配置，从而有效杜绝以后类似许霆恶意取款悲剧的发生。因此，广州中院的这一判决值得商榷。好在广东省高院已将此案发回广州中院重审，对广州中院对许霆恶意取款一案重审的过程中能否考虑到法律经济学中的效率因素，做出公正的判决，从而使法律回归到其应有的预防作用，使许霆悲剧不再重演，对此我们将拭目以待。