一件"死案"被办活的启示

           文/吴京堂

具备一定法律常识的人都知道，承包人未经发包人同意而擅自将所承包的饭店、商店或工厂转包他人进行经营是不合法的。发包人有权根据此情况提出解除承包合同。那么，如果承包人以委托他人代理经营的名义变相进行转包，或者在事实上全权委托他人代理经营而自己不参与经营的行为是否合法？发包人是否也有权要求解除承包合同？

笔者曾代理过这样一起"饭店承包经营合同纠纷"案件，给笔者很大的启示。

                      案件事实经过

1995年9月20日，某市全民所有制性质的东亚经济技术贸易公司（以下简称"东亚公司"），将其下设"东亚餐厅"承包给一外单位人员张某进行经营。东亚餐厅为一非法人单位，营业执照上负责人为东亚公司经理唐某。承包合同规定：张某为承包方，负责饭店的经营管理；承包期限二年；承包费为每月3500元；乙方（张某）应妥善保管甲方（东亚公司）设施等条款。承包合同生效后，张某仅经营一个月，便又在百里之外的外市以自己的名义开设一家"五金电器商店"。张某每天忙于商店事务，将所承包的饭店交给厨师李某进行经营管理。东亚公司发现此情况后，便多次通过李某通知张某回饭店坐摊经营。但张某始终没有回饭店。后来厨师李某对东亚公司唐经理说，张某已按每月4000元的租金价格，将饭店转包给他进行经营。于是，东亚公司便以张某未经准许擅自转包所承包饭店为由，向法院起诉。请求法院判决解除承包合同（注：当时未向法院提交有关张某转包饭店的证据）。法院受案审理后，张某到法院应诉答辩到："被告并未将饭店转包给李某经营管理。原告东亚公司并没有被告转包饭店的证据。被告只是因为工作忙而将饭店委托李某进行管理"。同时被告张某向法院出具了一份委托李某经营饭店的书面委托书。内容是："由于工作忙，由李某全权经营饭店。代理张某行使权利、义务。"法院工作人员到李某处调查时，李某亦否认张某将饭店转包给自己。并说自己仅是张某的代理人。代理张某进行经营管理。法院在进行开庭调解时，原、被告未达成协议。法院要求原告东亚公司在指定期间内补充有关被告转包饭店的证据。由于东亚公司无法提供补充证据，于是法院以证据不足为由，要求东亚公司自行撤诉，如不撤诉法院将裁定驳回东亚公司的起诉。

在此情况下，东亚公司唐经理到律师事务所委托律师代理诉讼。

                   律师细析案情

面对这起即将被法院驳回起诉的案件，律师也感棘手。怎样才能使该案"起死回生"？唯有从事实上、法律上进行分析论证，找出突破口。为此律师从以下各方面进行了分析。

1、原告东亚公司唐经理陈述，李某曾经承认以每月4000元租金价格转包饭店，而李某现在又否认这一事实，同时又没有其他证据线索，看来转包饭店的事实是很难证实的。

2、我国现行法律、法规，虽未对原告与被告这种"一口价"的承包合同有专门性规定，但这种承包方式在现实经济生活中是经常采用的。在司法实践中，对此承包形式一般也都予以确认有效。以违反法律为由否定合同效力似乎不可能。

3、饭店承包合同，无论从外在形式上，还是从实质内容上，均找不到实质性缺陷，无法否定合同效力。

看来，办理本案唯一出路就是按照被告张某的说法，从法律、法理上分析论证张某全权委托李某经营饭店的行为是否合法。

                       找出突破口

本案原、被告之间承、发包饭店关系，与《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》及《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》所调整的承发包、承出租关系的内容具有很大的差别。而本案承发包关系又没有相应具体的法律规范进行调整。所以，关于对承包主体的要求，可以参照以上两个条例的规定。以上两条例虽没有"经营者不许委托他人代理经营"的禁止性规定。但是，对企业经营者却有着严格的限定条件，即"经营者必须履行国家规定的厂长（经理）职责。"按照厂长（经理）职责的规定：本案承包合同中的经营者张某，为了从事第二职业而全权委托他人代理本职业的行为，明显是违反了厂长（经理）的职责。被告委托他人代理经营的行为应当确认无效。

从企业内部管理角度考虑。被告张某所承包经营的饭店，是原告东亚公司下设的一个非法人机构。该饭店对外经营活动应以东亚名义进行。如果饭店对外产生了责任，在自己无力承担的情况下，亦应由法人单位东亚公司无条件承担。所以饭店承包经营者的主体是基于发包方对承包方的信赖而产生的，是特定的。承包方无权擅自将自己享有的经营权委托第三人来行使。

从代理角度来论证，张某应相当于东亚公司的代理人，代理东亚公司经营饭店。承包合同规定张某的权利、义务，应相当于东亚公司授予张某的代理权限。那么，代理人张某未经委托人东亚公司的准许，而擅自转委托李某代理经营饭店的转委托行为显然是无效的民事行为。委托人东亚公司有权提出解除委托，终止承包合同。

从以上几个角度进行分析论证，都可说明问题。但是，以上观点给人一种感觉总不是那么直接，切中症结。思考中，律师想起我国《民法通则》第六十三条第三款的规定："依照法律规定或按照双方当事人约定，应由本人实施的民事法律行为，不得代理。"本案中，原告将饭店发包给被告经营的行为，应视为双方约定由本人实施的法律行为。那么，本案所涉及的承包经营权的行为，是否是民事法律行为呢？律师认为可以肯定回答：是民事法律行为。《民法通则》规定："民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利、民事义务的合法行为。"这其中的行为，当然也包括承发包经营权的行为。分析到此，律师茅塞顿开。《民法通则》第六十三条的规定，正可适用本案的情况。

律师带着以上观点，到法院与办案人交换了一下意见。办案人决定再次开庭，给原告一次说明理由的机会。

                    法 庭 辩 论

开庭的时间终于来到。法庭调查时所查明的事实及争议焦点仍是被告委托他人代理经营是否合法这一问题。

    法庭辩论时，原告律师指出，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第三款明确规定："依照法律规定或按照双方当事人约定，应由本人实施的民事法律行为，不得代理。"本案承包合同规定，被告张某为承包人。即由张某来实施对饭店的经营管理权。这是本案原、被告双方约定，应当由被告本人实施的民事法律行为。而被告未经原告同意，擅自将所承包饭店委托他人代理经营。这显然是违反法律规定的无效的代理行为，是不受法律保护的。被告张某承包饭店后，仅经营了一个月，便将饭店全盘交付厨师李某经营。自己不参与经营管理。这期间，原告曾多次通过李某通知被告来饭店承担经营管理义务或协商解除合同，而被告却始终置之不理。被告的行为表明其已无能力继续行使承包经营权。所以原告要求与被告解除承包合同是有事实根据、法律依据的。

同时，律师又从《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》对企业经营者的规定，及法人单位下设机构的管理、责任承担和代理人转委托的角度，对被告委托经营行为的违法性进行了深入论证。

律师发表代理意见后，被告张某答辩称："《民法通则》第六十三条第三款不适用本案。在市场经济条件下，被告承包饭店，不可能一人既采购原料，又当厨师，又当服务员。被告必须聘请委托一些人进行经营管理。委托李某全权经营饭店也是一样道理。被告不可能每天一刻也不离开饭店。被告不在饭店时，可以委托一人对饭店负责。只要被告按月将承包费交足，不损坏原告饭店物品、设施，那便不属于违反合同，违反法律。就应受法律保护。"

针对被告观点，在第二轮辩论中，原告律师指出："所谓市场经济就是法制经济，就是要在法律规范下来调整经济活动。在没有新的立法来替代《民法通则》第六十三条时，该条法律便具有规范效力。人们应当自觉遵照执行。诚然，被告经营饭店不可能由一人来完成，需要聘请、委托一些人从事具体经营活动。但是，被告所委托的内容只能是具体的经营行为，不能是经营权的全部。否则，被告便违反了承包合同对承包主体的特定要求，违反了法律规定。何况，在事实上被告已将饭店转包给厨师李某经营，被告只是在用自认为"合法"的形式，掩盖着非法转包的目的------

审理结果

法庭辩论后，案件的事实已清楚，法律关系也已明确。法庭经过休庭合议，决定再次进行法庭调解。

调解前，审判长首先口头裁定："被告委托他人全权代理经营所承包饭店的行为，违反《民法通则》第六十三条规定，是违法的无效的民事行为。被告作为承包人，如继续履行承包合同，应亲自从事经营行为。不得委托他人代理。"

几天来，律师的辛勤工作，推敲斟酌终于得到了法官的确认，律师心情激动不已。审判长的口头裁定，不仅是对原告观点的肯定，同时也为本案调解工作奠定了基础。

调解时，原告东亚公司坚决要求被告张某亲自坐摊经营，不得委托他人代理。如能达到这一条件，原告同意被告继续履行合同；如达不到这一条件，原告要求解除合同。被告张某见自己精心编织的美梦实施无望，很不情愿地同意与原告解除承包合同。

就这样，一起原被告双方争议很大，并且法官也曾动员原告撤诉的承包合同纠纷案，以原告胜诉为结果调解结案。

                   本案的启示

在律师工作实践中，经常会遇到类似本案情形这样的"于法无据"的纠纷。通过办理本案，笔者认为：律师办案时应站在一定的法律高度上进行分析、处理问题。在遇到看起来似乎行不通的案件时，律师要善于换一个角度来思考问题，不能让案件的某点限制自己的思路，捆住自己的手脚。同时，律师要善于发现对方论点与法律法规的矛盾，来揭露对方行为的违规违法性，这样才能抓住案件的实质、核心。本案最初接手时，笔者心里并没有完全胜诉的把握，但是经过细致的论证分析，最终抛却现象抓住本质，将被告委托经营的违法性暴露于人们面前，从而使法官采纳了律师的观点，最终保护了原告当事人的正当利益不受侵害。

      作者：吴京堂 律师

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