格力空调政府采购行政诉讼案代理词
－－格力电器诉广州市财政局政府采购行政争议一案
作者:谷辽海 陈晓云
来源：北京市辽海律师事务所
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简介：驰名中外的“格力空调”产品，在自己家门口参与政府采购“竞争”，投标报价人民币1707.2997万元，竟然莫名其妙地败给了报价比自己高出400多万元的一家代理商，广东省石油化工建设集团公司报价金额2151.1887万元人民币轻而易举地胜出，究竟是什么原因能够让政府采购部门狂花纳税人的税款呢?昨天法院开庭审理的案件,广为媒体关注,为了使更多的纳税人了解其中的奥妙，我们将庭审代理意见匆匆整理如下……
尊敬的主审法官、合议庭成员：
根据我国《行政诉讼法》、《律师法》等法律的有关规定，原告广州格力空调销售有限公司诉被告广州市财政局政府采购行政争议一案,受广州格力空调销售有限公司的特别委托和指定，由北京市辽海律师事务所律师谷辽海即我本人，偕同我的助理陈晓云律师共同担任原告特别授权的诉讼代理人，出席今天的法庭为我的当事人进行代理活动。
庭审前，我们认真地阅读了与本案有关的所有卷宗材料，刚才又认真听取、参与了由合议庭主持的庭审调查、质证过程。现在，本着以事实为依据、以法律为准绳的原则，结合被告的答辩意见及其所举的证据材料，就法院审查具体行政行为的合法性问题，我们为原告发表以下的代理意见，供合议庭在评审本案时参考：
一、被告的具体行政行为没有充分确凿的证据材料
首先，原告被依法推荐为合格的预中标供应商的事实，迄今为止，没有任何合法有效的证据所能够推翻或否定。在2008年9月28日至2008年10 月29日期间，争议采购项目由政府集中采购机构广州市政府采购中心对外发布公开招标的采购公告；与此同时，集中采购机构公开发售“广州市番禺中心医院空调采购项目”子包二（编号：GGPC-[2008]324）的招标文件。为了参加本次政府采购项目的公开招标采购活动，原告向集中采购机构购买了“广州市番禺中心医院空调采购项目子包二”的一套招标文件，按照集中采购机构所编制的招标文件的内容和条件，我们的当事人耗费了大量的人力、物力和时间，认真制作、编写本次采购项目的投标文件，并在规定时间内递交了符合要求和条件的投标文件；接收所有投标文件后，广州市政府采购中心于2008年11月4日开标，并依法组建评标委员会对参与供应商的投标文件进行评审。
依法组建的评标委员会，对广州市水电设备安装有限公司、广东省石油化工建设集团公司、中建三局二建、广州市美术公司、广东省华侨建筑装饰公司以及原告在内的所有投标供应商的投标文件，经过认真检查、比较和分析后，通过综合评分法，评审专家们认为，不论是1707.2997万元的投标报价，还是技术、财务状况、信誉、业绩、服务、对招标文件的响应程度，以及相应的比重或者权值等，原告的格力空调产品更具有市场竞争力；正是基于此，本次评标委员会一致推荐原告为排列第一的预中标供应商。
根据我国《招标投标法》第四十条、第五十七条的规定：“……评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。……招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，……，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”
收到评标委员会的推荐意见和评审报告后，广州市政府采购中心于2008年11月05日给原告发送书面通知函，也就是我们提供的证据《关于提交有关投标资料原件予采购人核对的函》，即：“贵公司参加我中心组织的采购标的（广州市番禺中心医院空调采购项目）的投标，经项目评标委员会推荐，成为子包二的中标候选供应商……”。
看到该通知函后，原告根据要求，及时将《企业法人营业执照》副本原件、相关资质证书的原件等相关资料，送交政府采购中心核对，以确定是否与投标文件中的复印件相一致。倘若没有正当理由不按时提交或者递交的原件与复印件不一致，集中采购机构将会按投标无效处理。因此，在《通知函》所规定的两个工作日内，原告将相关材料的原件交给采购中心；经过查核，集中采购机构至今一直没有提出原件材料与投标时的复印件存在差异的意见，应认定原告的投标有效，且为依法所组建的评标委员会所推荐的合格预中标供应商。
可是，半个月后的2008年11月21日，集中采购机构在其官方网站上所发布的中标供应商却是报价金额2151.1887万元人民币的广东省石油化工建设集团公司。对比一下两家供应商的投标报价即可发现，最终公布的供应商投标报价高出原告的报价是443.889万元，严重违反了我国《政府采购法》第十七条的规定，即：“集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。”不仅仅如此，最终的中标供应商以及2151.1887万元的政府采购合同，是依据违法的评标委员会的专家评审意见所确定的。
第二，最终采购结果的成立是依据违法的评审意见。集中采购机构于2008年11月21日发布的中标采购结果，系2008年11月18日违法组建评标委员会第二次的评标意见所确定的中标供应商。采购人针对原告被评标委员会依法推荐为合格的预中标供应商后，广州市番禺中心医院于2008年11月7日向集中采购机构提出如何处理有关问题请示的《情况说明》，其中提到原告的投标文件没有满足招标文件第二十三页中标有星号的某些技术参数；与此同时，采购人将《情况说明》抄送给番禺区政府采购管理办公室。在该办公室的要求下，集中采购机构第二次组建评标委员会，对投标供应商广州市水电设备安装有限公司、广东省石油化工建设集团公司、中建三局二建、广州市美术公司、广东省华侨建筑装饰公司以及原告在内的所有的投标文件，于2008年11月18日按照综合评分法进行重新评审。
根据国家财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十二条规定：“综合评分法，是指在最大限度地满足招标文件实质性要求前提下，按照招标文件中规定的各项因素进行综合评审后，以评标总得分最高的投标人作为中标候选供应商或者中标供应商的评标方法。综合评分的主要因素是：价格、技术、财务状况、信誉、业绩、服务、对招标文件的响应程度，以及相应的比重或者权值等。上述因素应当在招标文件中事先规定。评标时，评标委员会各成员应当独立对每个有效投标人的标书进行评价、打分，然后汇总每个投标人每项评分因素的得分。采用综合评分法的，货物项目的价格分值占总分值的比重(即权值)为百分之三十至百分之六十……。”早在第一次依法组建的评标委员会，对各个投标文件也是通过综合评分法进行评审的，可是，同样的评标委员会、同样的评标专家所进行的重新评审，却与第一次的评审结论截然相反，即采购人的《情况说明》中的意见全部得到了评标专家的支持，原告的投标文件没有满足招标文件中的某些带有星号的技术参数，“按照少数服从多数原则，评委会认为格力公司未实质响应招标文件要求，取消其中标候选人资格，原第二中标候选人广东省石油化工建设集团公司为本子包中标人”（详见集中采购机构2008年11月18日的复审报告）。对于第二次的专家复审意见以及中标结果，原告向集中采购机构提出质疑没有得到支持的情况下，又向财政部门提出了投诉。2009年1月22日，番禺区财政局所作的番财采（2009）第1号政府采购投诉处理决定，确认了第二次的评审结果。就该具体行政行为的合法性问题，原告向本案被告第一次提出了行政复议。根据被告今天所举的第五号证据《行政复议决定书》（穗财法{2009}48号）第四页，被告认为：“在此次政府采购中，格力公司的投标文件是否满足招标文件需求、能否取得第一中标候选人资格，是双方争议的焦点。在该项目中，原评审专家参与了评审，已经与该项目形成了利害关系，但被申请人区财政局仅以原评审专家第二次评审结果作为投诉处理决定认定事实的最终依据，推翻了原评审结论，认定事实依据不足且有失公正。该行为属于主要事实不清、证据不足。……本机关决定撤销被申请人番财采（2009）第1号政府采购投诉处理决定，责令被申请人60天内重新作出政府采购投诉处理决定。”
从被告生效的前述具体行政行为来看，番禺区财政局支持复评的中标结果是违法的，采购人的质疑理由不能成立；换言之，原告获得评标委员会第一次推荐为中标候选人第一名的资格，首次评标委员会的组建以及专家评审活动均符合法律规定；而集中采购机构依据第二次违法评复在2008年11月21日所发布的所谓中标结果，在采购程序上显然违法，尤其是在原告合法获得的中标候选人第一名资格在没有被推翻之前，集中采购机构以及区财政局匆匆忙忙就确定“原第二中标候选人广东省石油化工建设集团公司为本子包中标人”，并签订政府采购合同，其采购程序严重背离了我国《招标投标法》的禁止性规定。
第三，财政部门第三次评标结果同样也是缺乏符合法定程序的有效证据。在违法采购结果公布、违法政府采购合同执行半年后，按照被告行政复议机关所举第五号证据的要求，番禺区财政局于2009年6月16日作出番财采（2009）第9号政府采购投诉处理决定：“……2009年6月9日，我局……对该项目进行了核实，按照相关回避原则在专家库中随机抽取7名专家组成核实小组，经核实小组核实，认为格力公司的投标文件不满足招标文件第23页（十二）*条款的要求。”从原具体行政行为所依证据来看，源于评标委员会第三次的专家评审意见，且系违法采购结果公布之后进行的，在程序上严重背离了我国法律的强制性规定。依据《招标投标法》第四章所规定“开标、评标和中标”的内容，评标委员会或称专家评审小组的专家评审活动，通常是在开标前夕至中标结果公布之前，如《招标投标法》第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。……评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。”按照国家财政部、国家监察部联合制定的《政府采购评审专家管理办法》第二十二条的规定：“评审专家的抽取时间原则上应当在开标前半天或前一天进行，特殊情况不得超过两天。”按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十五条第六款的规定：“评标委员会成员名单原则上应在开标前确定，并在招标结果确定前保密。”依据前述规范性文件所规定的内容，评标委员会或者评审小组分析、审核、比较各供应商投标文件的时间，不可能在中标结果公布之后；因为中标结果对外发布后，原先处于绝对封闭状态的投标文件及其内容，经过专家评审及其结论意见的公开披露，显然已经不属于法律所要求的保密情形；在公开状态下的各个供应商的投标信息，其评审、核查、比较、分析，均不可能继续维持或确保在公平、合法的状态下进行。
从被告所举的第八号证据来看，各个所谓的评审专家并没有对所有的投标文件分别进行比较、核查、评审和分析，而仅仅只是对原告的投标文件进行核查和分析，由此来看，这些评标专家究竟是通过综合评分法还是其他的评审方法对原告的投标文件进行评审，我们无从得知；而就投标文件中含义不明确的内容来说，评标委员会或评审小组至少需要给我们的当事人一个解释或申辩的机会，以说清楚为何在投标文件中会出现这样的内容，可是，原告并没有获得任何陈述或申辩的权利，我国《招标投标法》第三十九条：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条规定，评标应当遵循的工作程序之一是：“对投标文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容，评标委员会可以书面形式（应当由评标委员会专家签字）要求投标人作出必要的澄清、说明或者纠正。”就招标文件中的评审标准而言，所有的采购标准需要在招标文件中加以明确，事先没有公开规定的，不得在采购过程中任意施加。依据《政府采购法》第六十三条第一款、第七十一条第一款第二项规定，政府采购项目的采购标准应当公开；擅自提高采购标准的，采购部门应承担相应的行政责任；《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条规定，评标应当遵循的工作程序之一是：“比较与评价。按招标文件中规定的评标方法和标准，对资格性检查和符合性检查合格的投标文件进行商务和技术评估，综合比较与评价。”从本案来看，集中采购机构事先并没有告知这样一些事实，如：采购过程中将会组建若干次不同的评标委员会或评审小组，进行若干次不同时间、不同方式的评审，或者中标结果公布后还可以继续由评标委员会进行评审。依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十五条规定：“在评标中，不得改变招标文件中规定的评标标准、方法和中标条件。”按《招标投标法》第四十条规定：“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”
综上所述，被告在作出具体行政行为涉及行政相对人的合法权利时，不仅没有给原告陈述、申辩或听证的权利，而且还依据违法的第八号证据材料实施具体行政行为，严重背离了我国《招标投标法》、《政府采购法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等规范性法律文件所要求遵循的最基本的法定程序。依照《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第三十条第一款第二项规定、第三十一条第一款和第二款规定，被告严重违反法定程序收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据；被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据，复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第一款第一项和第九项、第六十条第一款第一项和第二项的规定，严重违反法定程序收集的证据材料，不具备合法性和真实性的证据材料，不能作为定案依据；被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。
二、被告未依照法律规定实施具体行政行为
在展开论述之前，我们必须肯定且需要指出是，行政机关受理政府采购投诉案件或者行政复议案件，不应局限于投诉内容，而需要对案件进行全面审核、调查、分析、认定和处理，这不仅仅是行政机关的职权，也是其义务所在。正如被告答辩状第五页第二段所述：“……作为行政复议机关的答辩人，有全面审查该案的权力，对于案件能认定未认定的事实应依法予以认定，对于该案能结论未结论事实依法予以结论，对于认定和结论错误的可依法予以纠正……。”尽管被告答辩振振有词，阐述了自己的权力，也说明了自己的义务，但实际上是否如其所述，我们还是要相信事实胜于雄辩的真理。无论是被告还是番禺区财政局，在对采购争议案件的几轮行政处理过程中，均没有全面行使其职权，也没有全面履行其应尽的义务，审查整个政府采购活动的合法性问题。
首先，被告没有对违背政府采购透明度的基本原则的违法行为进行查处。政府采购越是公开透明的竞争，越容易避免腐败生存的空间，纳税人的资金就会得到最大程度的节俭使用，也越容易为政府采购部门获取物有所值的产品或服务。因此，《政府采购法》第三条规定了我国政府采购活动的所应执行的基本原则，即：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。” 有关集中采购机构执行的采购项目是否存在违反公开透明问题，我们在前述第一点代理意见中已有多处进行了阐述。这里主要是指采购信息公告以及评标专家的信息透明度问题。不论是公开招标还是非公开招标的采购方式，按照《政府采购评审专家管理办法》第六条规定：“评审专家名单必须在财政部指定的政府采购信息发布媒体上公告，也可以同时在省级财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。”可是，我们至今一直没有看到几次评审专家的名单公开发布；争议的采购项目是通过公开招标的采购方式进行的，依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十二条规定：“中标供应商确定后，中标结果应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。公告内容应当包括招标项目名称、中标供应商名单、评标委员会成员名单、招标采购单位的名称和电话……。”争议采购项目前前后后经过了三轮评标委员会的评审，每一次评审活动究竟都有哪些专家参与，这些专家与供应商之间或者采购人员之间是否存在利益冲突，有无执行法定的回避制度，评标专家是否具备我国《招标投标法》、《政府采购法》以及财政部有关行政规章所规定的基本要求和条件，我们的当事人至今均无从知晓，更谈不上对评标专家提出有效的质疑或投诉。
根据财政部《政府采购信息公告管理办法》第十二条、第三十条的规定，中标公告应当包括下列内容：采购人、采购代理机构的名称、地址和联系方式；采购项目名称、用途、数量、简要技术要求及合同履行日期；定标日期（注明招标文件编号）；本项目招标公告日期；中标供应商名称、地址和中标金额；评标委员会成员名单；采购项目联系人姓名和电话。采购部门如果存在应公告政府采购信息而未公告的，政府采购信息内容明显违反本办法规定的，未按规定期限公告信息的，应由财政部门责令限期改正，给予警告；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。
除了第一轮依法进行的评标，后续的两轮评标活动均存在违法之处；正常情况下，评标委员会的首轮评审活动结束后，随着第一名推荐的中标供应商诞生，评标委员会也就自然解散，所有参与的评标专家名单均需要公布，便于公众监督。可是，中标结果的产生，并非是依据第一轮合法评审进行的，而是根据第二轮被认定为违法的评审结果而产生的，截止今日，仅仅只有一次的中标公告，所发布的信息内容没有任何一位评标专家的名单，也没有采购数量和简要技术特征的描述，更没有合同的履行日期。按照我国《政府采购法》第十一条的规定，政府采购的信息应在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布。由于集中采购机构没有依法将评标专家名单的相关信息在法定媒体上进行公开披露，致使原告至今无法了解评标专家是否存在违法的真实信息。而对于违反采购信息透明度问题，不论是被告还是区财政局，有权力也有义务进行查处；可是，被告均没有进行任何查处或认定。
第二，被告没有对集中采购机构违反采购价格目标问题进行查处。提高政府采购资金的使用效益、促进廉政建设，系我国《政府采购法》第一条所确立的立法宗旨之一。为了体现这一立法宗旨，法律文本中多处条款，都对集中采购机构提出了最基本的要求，例如：《政府采购法》第十七条、第六十一条、第六十二条、第六十六条规定：“集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。集中采购机构应当建立健全内部监督管理制度。采购活动的决策和执行程序应当明确，并相互监督、相互制约。经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员的职责权限应当明确，并相互分离。 集中采购机构的采购人员应当具有相关职业素质和专业技能，符合政府采购监督管理部门规定的专业岗位任职要求。集中采购机构对其工作人员应当加强教育和培训；对采购人员的专业水平、工作实绩和职业道德状况定期进行考核。采购人员经考核不合格的，不得继续任职。政府采购监督管理部门应当对集中采购机构的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等事项进行考核，并定期如实公布考核结果。”
从前述行为规范的内容可知，政府采购法对集中采购机构提出较高的专业执职要求。可是，本案的集中采购机构并没有依法履行其应尽的职责，所选择的中标供应商，其报价金额2151.1887万元，超过原告报价443.889万元，这一中标结果不仅完全背离了《政府采购法》的立法宗旨，也不符合法律对集中采购机构的最基本的行为规范。尽管中标供应商的最终确定，可能并非是广州市政府采购中心的愿望，但毕竟是集中采购机构所执行的最终采购结果，且有悖于政府采购法的强制性规定。我们注意到，集中采购机构第一次所执行的采购结果，受到采购人和区财政局的极大干扰，但集中采购机构最终还是未能独立有效地执行采购活动，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十一条第三款规定：“集中采购机构应当依法独立开展货物服务招标活动。”从行政规章的前款规定可知，依法独立开展货物的招标采购，是集中采购机构的法定义务，没有履行这一义务就应当承担相应的法律责任。
为了加强对集中采购机构的监督，确保集中采购机构在政府采购从业活动中所应尽的职责，国家财政部 监察部联合发布的《集中采购机构监督考核管理办法》第二条、第十二条、第十三条规定：“集中采购机构，是指设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立的承担集中采购任务的专门机构。采购价格、资金节约率情况，包括实际采购价格是否低于采购预算和市场同期平均价格等；集中采购机构的服务质量情况，包括是否及时向采购人提供服务，是否在规定的时间内及时组织采购人和中标（成交）供应商签订采购合同；是否及时会同采购人对采购项目进行验收，采购人对集中采购机构服务态度和质量的满意度，是否公平公正对待参加采购活动的供应商等；集中采购机构及其从业人员的廉洁自律情况，包括是否制定廉洁自律规定，是否有接受采购人或供应商宴请、旅游、娱乐的行为，是否有接受礼品、回扣、有价证券的，是否在采购人或供应商处报销应该由个人负担的费用以及其他不廉洁行为等。”依据《政府采购信息公告管理办法》第二十一条规定：“对集中采购机构的考核结果以及采购代理机构、供应商不良行为记录名单等信息，由同级人民政府财政部门按照有关规定在政府采购信息指定媒体上公告。”
根据上述，被告作为本级政府采购活动的直接监督者和主管单位，应积极查处集中采购机构违反法定义务的行为，并及时在相关媒体上公开披露，可是，被告并没有依法行使其职权，也没有积极履行应尽的义务，显然存在行政不作为的违法事实。
第三，被告没有对区财政局超越职权的行为进行查处或纠正。我们认为，财政部门是不能对政府采购进行越级监管。我国《政府采购法》第十六条第二款规定，设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。本案争议的采购项目是由区以上人民政府设立的集中采购机构进行采购的，按照我国组织法的有关级别管辖的规定，本级政府设立的广州市政府采购中心应当属于广州市人民政府的财政部门管辖，而不应由区级政府的工作部门进行主管或监督，更不应由其作出行政裁决。根据我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第一款第二项和第三项、第六十四条、第六十六条、第六十七条的规定，地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门；而县级以上的地方各级人民政府所执行的职权包括领导政府所属各工作部门和下级人民政府的工作，改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令；省、自治区、直辖市的人民政府的各工作部门受人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受国务院主管部门的业务指导或者领导。自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的各工作部门受人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导。省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府应当协助设立在本行政区域内不属于自己管理的国家机关、企业、事业单位进行工作，并且监督它们遵守和执行法律和政策。从本案集中采购机构所设区域来看，如果说按照组织法的规定，可以协助被告进行政府采购方面监管的，也只有广州市越秀区的财政局才可以。
然而，被告却在其答辩状第六页、第七页中认为：“……《政府采购法》第十三条、第十六条已确定了我国基层政府采购代理体制的基本架构：即区县政府采购监管部门，但没有集中采购机构，集中采购机构设在市州一级，但区县采购人的政府采购业务可由市州级的集中采购机构代理，代理期间所发生的质疑答复就由该代理机构负责，同时还要接受区县财政部门的监管。……要区分集中采购机构究竟是哪一级的代理行为？标志就是委托人（采购人）的级别，委托人（采购人）是区县的，集中采购机构的代理行为就是区县级的，同级财政部门就是区县级的，以此类推……”从前款内容可知，被告完全是在曲解法律，《政府采购法》全文八十八个条款，所有的内容中均没有明确规定“设区的市、自治州以上人民政府所成立的集中采购机构的政府采购活动可以由下级政府的财政部门进行监管。”如果按照被告的逻辑，集中采购机构统一执行全市十二个区县采购人的政府采购活动，那么越秀、海珠、荔湾、天河、白云、黄埔、花都、番禺、南沙、萝岗、从化、增城，这十二个区县市的财政部门均可以对广州市政府采购中心行使监管活动，必然会违背《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的诸多强制性规定。《政府采购法》所规定的政府采购活动，不仅包括集中采购机构的采购活动，也包括非集中采购机构的政府采购活动，比如非政府部门设立的各个招标公司，其代理政府采购活动遍布在全国各个城乡角落，这些营利为目的的私利性质的企业，若在区县级从事政府采购活动，显然是属于区县财政部门的监管范畴。故我国《政府采购法》第十三条所规定的监管职能，应由各级政府的工作部门即财政部门按照级别实施管辖。对此，财政部的行政规章《政府采购供应商投诉处理办法》均有明确规定，而《行政复议决定书》第六页也援引了相应的条款。由于争议采购项目是属于政府集中采购机构（广州市政府采购中心）具体执行的，是集中采购机构在公开招标过程中而引发的争议。广州市政府采购中心的隶属于广州市政府办公厅，同级监督部门应当为广州市财政局，这是没有任何争议的。依据《政府采购供应商投诉处理办法》第七条的规定：“……对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。”从行政规章的前述内容可知，原告对广州市政府采购中心的质疑答复不满意而提出投诉的，“同级”财政部门是广州市财政局；而根据我国《政府采购法》第五十五条的规定，对于集中采购机构的质疑答复不满意的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉；故广州市番禺区财政局应当将投诉案件移送给广州市财政局处理，而不能在没有法定依据的情况下越权进行监管；被告明知法律和行政规章的规定却没有依法行政，这不能不令人遗憾！
第四，被告没有对招标文件违反法律强制性的规定进行查处或纠正。根据我国《招标投标法》第十九条、第二十条的规定，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。从集中采购机构所发出的招标文件来看，其中的许多内容均不符合法律和行政规章的规定。
其一，违反规范性法律文件的禁止性内容。不论是《招标投标法》还是《政府采购法》，均明文禁止采购部门在获取货物或服务过程中指定品牌进行采购。依照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十一条规定：“招标文件规定的各项技术标准应当符合国家强制性标准。招标文件不得要求或者标明特定的投标人或者产品，以及含有倾向性或者排斥潜在投标人的其他内容。”可是，本次采购项目招标文件第23页中却明确要求指定插座为“松下电工”、“梅兰日兰”的产品。招标文件第42页（二）内容，要求评标委员会推荐的中标候选人将商务文件送采购人核对。这样的规定一方面于法无据，另一方面则属于评标委员会的职责范围，如果材料核对本身只对中标候选人进行，那么必然会在投标供应商之间造成不公平。
其二，评审的技术标准主观随意性浓厚。原具体行政行为实施部门拒绝接纳原告为中标供应的主要理由，为原告的投标文件没有满足“招标文件第23页（十二）*条款的要求”；而被告的行政复议内容则进一步扩大化，完全脱离了原具体行政行为所认定的事实，依照并采纳区财政局的答辩意见，被告在其《行政复议决定书》第五页中所确认的内容为：“政府采购7名专家组成核实小组，经核实，核实小组中6名专家认为申请人的招标文件不符合招标文件带★号指标要求，1名专家认为基本满足要求。按照少数服从多数的原则，核实小组结论为：申请人的投标文件不满足招标文件要求。”本次采购项目招标文件中带有星号的内容不少，包括商务部分和技术部分，均有许多的星号条款。如果按照被告所确认的事实，似乎原告的投标文件全部没有满足招标文件的要求，这显然是不符合逻辑的，完全背离了原告与采购部门以及区财政局争议的主要事实。就争议焦点而言，为招标文件的一些主要技术参数，即“带有星号的室外机模块化设计，应至少拥有5种不同规格模块（8匹、10匹、12匹、14匹、16匹）并可任意搭配，最大能做到4个模块组合，冷量以2匹为单位递增；单套系统制冷量应满足设计图纸最大系统要求”。而这些技术参数本身也是不确定的，没有相关的设计图纸进一步明确。正是诸多的不确定技术参数，从而为采购部门的主观随意性、任意裁量权提供了人为基础。就不明确的技术参数而言，原告在投标文件技术分册第77页中已肯定地进行了回答，全部响应带有星号的内容。在提出质疑、投诉、行政复议过程中，原告进一步解释并分析了相关内容以及具有竞争力的产品。可是，对原告所提出的主要意见以及相应证明，不论是采购人、集中采购机构、区财政局还是被告，均没有给予考虑和采纳。
其三，供应商所组建的联合体有悖于法。本次采购标的在公开招标采购过程中，除了原告为格力空调产品的直接供应商，其他参与投标的供应商广州市水电设备安装有限公司、广东省石油化工建设集团公司、中建三局二建、广州市美术公司、广东省华侨建筑装饰公司均属于代理商，没有属于自己品牌的适格空调产品，这些供应商组建联合体进行投标，并不符合法律规定。按照我国《政府采购法》第二十四条第二款、《招标投标法》第三十一条的规定，联合体投标的，联合体各方均应具备承担招标采购项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。而本次采购项目的招标文件第九页却违反法律规定，允许只要联合体各方中有一方符合投标人资格条件即可。事实上，招标文件这样规定，极易导致不具有主体资格条件的供应商进行挂靠行为，背离了公平竞争的基本原则，也不利于保证政府采购合同的全面适当履行。
第五，被告没有对招标采购过程中有违评标程序的行为进行查处或纠正。在前后进行的三次评标活动中，第二次的评标活动已被确认为违法行为，但被告没有依法予以查处，而第一次的评标活动，至今没有任何行政机关认定其为违法，应当肯定首次评审活动是依法进行的。我们以下重点是论述第三次评标过程中的违规活动。从前述诸多分析来看，第三次的专家评审，至少存在以下的违法内容： 其一，没有对各个投标文件分别进行资格性检查和符合性检查。因为第二次的评审属于违法活动，而第一次合法进行的评标活动又被视为显失公平，其结果没有得到采纳，故第三次的评标活动，必须对各个投标文件重新进行初审。依照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条所规定的评标应当遵循的第一道工作程序：首先需要对各个投标文件进行初审，包括资格性检查和符合性检查。前者是指依据法律法规和招标文件的规定，对投标文件中的资格证明、投标保证金等进行审查，以确定投标供应商是否具备投标资格；后者是指依据招标文件的规定，从投标文件的有效性、完整性和对招标文件的响应程度进行审查，以确定是否对招标文件的实质性要求作出响应。
其二，没有要求各个投标供应商澄清投标文件中的有关问题。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条所规定的评标应当遵循的第二套工作程序是澄清有关问题。对投标文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容，评标委员会可以书面形式（应当由评标委员会专家签字）要求投标人作出必要的澄清、说明或者纠正。投标人的澄清、说明或者补正应当采用书面形式，由其授权的代表签字，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。从第三次的评审过程来看，七名专家中大部分人认为，原告的投标文件存在一些矛盾，但没有给原告任何澄清的机会。
其三，没有对各个投标的优劣进行比较与评价。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条所规定的评标应当遵循的第三个工作程序是比较与评价。按招标文件中规定的评标方法和标准，对资格性检查和符合性检查合格的投标文件进行商务和技术评估，综合比较与评价，从而才能得出优劣。
其四，没有确定所要推荐的预选中标供应商名单。依照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条第四项规定：中标候选供应商数量应当根据采购需要确定，但必须按顺序排列中标候选供应商。采用综合评分法的，按评审后得分由高到低顺序排列。得分相同的，按投标报价由低到高顺序排列。得分且投标报价相同的，按技术指标优劣顺序排列。由于第三次专家评标，根本就没有对各个投标供应商进行评审，也就不可能采用综合评分法进行供应商排列或推荐了。
其五，没有按要求制定评标报告。依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条所规定的评标应当遵守的最后一道工序是编写评标报告。评标报告是评标委员会根据全体评标成员签字的原始评标记录和评标结果编写的报告，其主要内容包括：1、招标公告刊登的媒体名称、开标日期和地点；2、购买招标文件的投标人名单和评标委员会成员名单；3、评标方法和标准；4、开标记录和评标情况及说明，包括投标无效投标人名单及原因；5、评标结果和中标候选供应商排序表； 6、评标委员会的授标建议。
综上所述，第三次评审完全没有依照规范性法律文件所要求的程序进行。在此情况下，又怎么可能得出《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十六条所规定的结论：“投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：应交未交投标保证金的；未按照招标文件规定要求密封、签署、盖章的；不具备招标文件中规定资格要求的；不符合法律、法规和招标文件中规定的其他实质性要求的。”而对于违规评审活动，作为监管机关的被告，不仅有权进行查处，而且有义务履行法定的监管义务。需要指出的是，第三次违法评审活动所得出的评审意见，纯系评标专家的主观臆造，这些专家根本就没有认真研究招标文件的内容，而且连招标文件的页码都没有搞清楚，提出的问题在招标文件所指页码中根本就查找不到，所谓的专家评审意见完全是采购人事先为集中采购机构所撰写的《情况说明》中的内容。
四、广州市财政局为本案行政诉讼的适格被告
在立案当天，就广州市财政局是否属于本案的适格被告问题，原告代理律师谷辽海，曾向法院立案庭进行了三次解释说明，承办法官与主管领导进行了多次讨论研究，最终认为符合我国《行政诉讼法》的立案条件，予以正式立案；由此表明，在同样的问题上已经不存在争议；但被告在答辩中反复认为，广州市财政局不是适格的被告，原因系其答辩中第四页第二部分所述。对此，我们的当事人在起诉状的第一点意见中已经明确阐述。为了进一步论说这个问题，我们不妨再援引起诉状的内容加以论述。
首先，被告在其行政复议决定中所认定的事实依据在原具体行政行为中并不存在。原具体行政行为番禺区财政局番财采［2009］9号政府采购投诉处理决定，并没有认定原告的投标文件未能响应招标文件的实质性条件和内容，而且迄今为止，评标委员会也没有对原告的投标作出无效或废标的决定。因为依据相关法律规定，只有在未响应招标文件的实质性条件和内容时，评标委员会才能作出废标或无效标的决定。可被告却在其《行政复议决定书》第六页中进行这样的认定（详见附件证据）：“本机关认为：在此次政府采购中，……由于项目所涉及技术性强，为更公平公正，准确认定案件相关事实，被申请人（即番禺区财政局）从政府采购专家库中抽取与本案无利害关系的专家组成核实小组，对投标文件是否满足招标文件的需求进行核实。核实结论认为申请人的投标不满足招标文件的要求，属于对招标文件的实质性内容和条件不响应的无效投标行为……”
被告对于前款事实的确认，实际上对原告的投标活动进行了定性,这关系到原告的投标文件是有效还是无效的问题，故我们还是先来看一下原具体行政行为是怎么样表述的：“2009年6月9日，我局……对该项目进行了核实，按照相关回避原则在专家库中随机抽取7名专家组成核实小组，经核实小组核实，认为格力公司的投标文件不满足招标文件第23页（十二）*条款的要求。”（详见附件证据）。原告认为，供应商的投标文件是全部还是部分、是实质还是非实质响应招标文件的内容和条件，均必须依据相关法律和事实来认定。按照《招标投标法》第二十七条第二款规定，投标文件应对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。原告在最初的投诉过程中，已提供了充分的证据材料说明投标已完全符合招标文件的所有实质性要求，而不仅仅只是满足招标文件的某些要求。按照我国《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十三条的规定：“评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标，应作废标处理。”
从前述规范性文件来看，倘若原告的投标未能对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应，则评标委员会应当作出废标的处理决定。可是，截止今日，不论是评标委员会还是区财政局，均没有对原告的投标文件作出废标的处理决定。换言之，原告的投标文件至今仍然是有效的，根本就不存在被告所谓的“无效投标行为”。
其次，被告实际上改变了原行为所适用的规范性法律文件。番禺区财政局番财采（2009）第9号政府采购投诉处理决定中所援引的法律依据分别是我国《政府采购法》第十三条的规定、财政部《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条的规定，前者只是对各级政府财政部门的监督职能进行了授权，而后者则是财部门对投诉的三种情况进行分别处理，所援引的法律条款和行政规章条款均不属于正确适用法律认定争议事实；对此，被告似乎也觉察到这一点，而增加了多项法律条款、行政规章条款的适用；其中，最为重要的是有关财政部门越级监管的问题。不同的主管机关处理争议问题，对于定性会有不同的认识，结论也会不一样，被告在其《行政复议决定书》第六页中认为：“……根据 《中华人民共和国政府采购法》第十三条、第五十九条和财政部关于《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令2004年第20号）第七条、第十四条、第十七条的规定，被申请人有权对此进行调查核实并作出处理决定。……根据财政部关于《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第18号令）第五十六条规定及招标文件相关规定，以上述投标事项作出处理决定，是正常行使行政职权的行为，适用程序并无不当，事实认定的依据充分，……”。
比较一下可知，行政复议决定增加援引的规范性文件，都属于原具体行政行为没有适用且回避援引的。因为本次争议采购项目是属于政府集中采购机构（广州市政府采购中心）具体执行的，是集中采购机构在公开招标过程中而引发的争议。广州市政府采购中心的隶属于广州市政府办公厅，同级监督部门是广州市财政局，也就是被告。我国《政府采购法》第五十九条的规定是：“政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。监督检查的主要内容是：有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况；采购范围、采购方式和采购程序的执行情况；政府采购人员的职业素质和专业技能。”依据被告所援引的《政府采购供应商投诉处理办法》第七条的规定：“……对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。”从行政规章的前述内容可知，原告对广州市政府采购中心的质疑答复不满意而提出投诉的，“同级”财政部门是广州市财政局；而根据《政府采购法》第五十五条的规定，对于集中采购机构的质疑答复不满意的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉；故广州市番禺区财政局应当将投诉案件移送给广州市财政局处理，而不能在没有法定依据的情况下越权进行监管；被告明知法律和行政规章的规定却没有依法行政，这不能不令人遗憾！此外，原具体行政行为并没有适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十六条的规定，即：“投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：应交未交投标保证金的；未按照招标文件规定要求密封、签署、盖章的；不具备招标文件中规定资格要求的；不符合法律、法规和招标文件中规定的其他实质性要求的。”如果按照前述规章的内容，那么究竟依据的是哪一款呢，被告也没有明确为原告进行指引。
基于上述，原告于2009年09月30日收到被告穗财法［2009］115号《行政复议决定书》，该复议决定改变了原具体行政行为所认定的主要事实和证据，而且改变了原具体行政行为所适用的规范性依据且对定性直接产生影响，根据我国《行政诉讼法》第十七条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条第一款第一项、第二项的规定，广州市财政局是本案的适格被告。
最后，就第三次评审专家弄虚作假的情况补充分析如下：被告广州市财政局的证据8,即专家核实报告（第二次复议之用），用以证明被告行政复议决定证据确凿、依据正确。但结合本次招投标文件分析，被告所提供的证据8,即专家核实报告为违法证据，不得作为被告行政复议决定合法的依据。具体理由如下：
其一、专家核实没有法律依据
根据我国招标投标法第三十八条第一款规定，招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。而根据原告证据3.1，即广州市政府采购中心于2008年11月5日《关于提交投标资料予采购人核对的函》，原告经项目评标委员会推荐，成为广州市番禺中心医院空调采购项目子包二的中标候选供应商。
由于经过评审，投标文件，包括原告的投标文件均从原告的保密状态已发生变化。因此，广州市政府采购中心于2009年6月9日组织专家对原告投标文件是否满足招标文件需求进行核实，已没有法律依据。进而，据此次违法评审所作出的专家核实报告，即被告所交的证据为违法证据，不得作为被告行政复议决定合法的依据。
二、专家核实报告结论违法
本次专家核实的内容是：招标文件24页(十二)★室外机模块化设计，应至少拥有5种不同规格模块（8匹、10匹、12匹、14匹、16匹）并可任意搭配，最大能做到4个模块组合，冷量以2匹为单位递增；单套系统制冷量应满足设计图纸最大系统要求。也就是说，本次专家核实的内容实质是模块及制冷量两项。但本次专家核实却连模块及制冷量在招投标文件的页码都引用错误，并且尹妙玲、吴增华、汪志舞三位专家的错误居然一模一样，至少说明，评审专家根本没有看招标文件和投标文件。此外，有的专家如曹世达制冷与制热不分，以制热量代替制冷量。投标文件第10页根本未涉及到模块的问题，因此，仅从投标文件第10页是无法判断投标人的模块是否符合招标文件要求的。（详见三、部分专家核实意见及评析）
三、部分专家核实意见及分析
（一）曹世达专家核实意见
投P10 组合Gpdm机组合容量最大至157KW，达不到货40－42 176－188KW要求，模块组合要求。曹世达专家意见分析：曹专家所指的货40－42如下表，分别在招标文件第26、27页。但从招标文件第26、27来看，176－188KW是对空调制热量，而非制冷量的要求。原告投标文件第10页并没有涉及到模块，因此，从原告投标文件第10页根据无法判断投标文件不符合招标文件模块要求。（详见下表）
招标文件对货40－42的要求及所在招标文件页码
40 变频空调主机 制冷量：169KW 制热量：176KW制冷功率：53.8KW 台 1 26页
41 变频空调主机 制冷量：175KW 制热量：184KW制冷功率：55.7KW 台 1 26页
42 变频空调主机 制冷量：180KW 制热量：188KW制冷功率：57.7KW 台 1 27页
（二）尹妙玲专家核实意见
意见1，不符合招标文件第10页三（二）里的1、2点要求，技术文件前后不一致（产品中最大组合为157KW）；意见2，前后矛盾：P28制冷量180KW,由4台45KW组成，P77 45KW-16HP由2台8HP组合，不满足招标文件第23页7.3（十二）条要求－最大能做到4个模块组合。尹妙玲专家核实意见分析：尹专家所讲的意见2,即投标文件技术部分前后不一致的问题。尹专家所指的投标文件第28页，实际上是投标文件第27页，而投标文件第27页明确制冷量是180KW，完全符合招标文件关于最大制冷量180KW的要求。尹专家所讲的投标文件第77页，实际上是投标文件第76页，45KW-HP16由2台8HP组合，不满足招标文件关于最大能做到4个模块组合。通过查看投标文件第76页，投标文件可以做到2个模块组合、3个模块组合，以及4个模块组合。专家对投标文件中的4个模块组合视而不见。因此，投标文件完全响应最大4个模块的组合。（详见下表）尹专家所提的4台45KW组成的组合机为投标文件第27页
型号（组合机） GMV（L）-Pdm1800W4/Na
型号（单机） GMV（L）-Pdm450W/Na
+ GMV（L）-Pdm450W/Na
+ GMV（L）-Pdm450W/Na
+ GMV（L）-Pdm450W/Na
制冷量 kW 180.0
制热量 kW 195.0
（三）吴增华专家核实意见
招标书第10页（二）中的第2、3点，已很具体地提出对“响应”的要求，但投标文件第77页“模块化机组合方式”中，未显示有“应至少拥有5种不同规格模块（8、10、12、14、16）……”中16匹模块的要求，组合方式提供的是8HP+8HP,而非“16匹”－单独，故认定为未能响应招标书要求。吴增华专家核实意见分析：
“模块化机组合方式”不在第77页，而是在76页。
（四）汪志舞专家核实意见
根据投标文件子包2技术分册P77模块化机组组合方式一表中，16HP的GMV(L)-Pdm450w2/Na组织方式8HP+8HP,要达到单套系统制冷量变频空调主机制冷机188KW制冷功率（招标文件P26）的要求，须采用8台8HP的单机，与上面的核实内容“最大能做到4个模块组合”不完全相符。
汪志舞专家核实意见分析：
“模块化机组合方式”不在第77页，而是在76页。招标文件P27才有188KW的要求，但188KW是制热量要求而非制冷功率。实际上能做到最大4个模块组合，44HP-56HP都是4个模块组合。
综上所述，争议的采购项目在公开招标采购过程中存在诸多违反国家法律禁止性的严重违法行为，不论是区财政局还是被告，均没有适用任何法律对争议事实进行分析、认定和处理；而原具体行政行为，仅仅援引了我国《政府采购法》第十三条、国家财政部《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条的规定，前者只是明确了我国各级政府采购的具体监管部门，而后者则是在适用法律对争议事实进行分析、认定后，在此基础上，财政部门所应分别处理的一种规范指引；不管是前者还是后者，财政部门所援引的法律和行政规章条款均没有涉及到对争议事实怎样进行具体分析、如何进行分别认定的问题，而实际上财政部门均在答非所问、文不对题；被告身为政府采购活动的监督主管部门，明知政府采购部门、原具体行政行为违法，程序不符合法律规定，且违法事实充分清楚，却仍然视而不见，违法保护其下属机关，有悖于依法行政的基本原则。因此，为保护自己的合法权益，我们的当事人依据我国《行政诉讼法》相关规定提起今天的行政诉讼，敬请法院支持原告的诉讼请求为盼。谢谢！
此致
广州市天河区人民法院
北京市辽海律师事务所
谷辽海、陈晓云 律师
2009年11月02日