解析物权法（47）之二
陈绪国
◎【国家水流专属所有权】
国家水流专属所有权，是指国土范围内江、河、湖等所流经地面的水流以及地下水流和其他形态的水资源专门属于国家所有即全民所有，国家对此享有专门的占有权、使用权、收益权和处分权。是属于国家的绝对的、排他的所有权。
所谓水流，一般指江、河、湖等的总称。此处的水流，包括地表水、地下水和其他形态的水资源。其中，地下水、矿泉水有时候也归入矿产资源一类，属于第四类矿产资源。广义的水流，除了江、河、湖等的地表水和地下水以外，还应当包括水源地和河道、河浜、河川、河口，以及河滩、河床、河岸、河滨、河汊。国家行使水流专属所有权，除了享有河流的水资源所有权以外，同样享有水源地、流经地的所有权，才是完整的所有权。
水法第2条规定，水资源，是指地表水和地下水，在中华人民共和国领域内开发、利用、保护、管理水资源，必须遵守水法。海水的开发、利用、保护和管理，另行规定。
□〖关于水流的确定原则〗
我国许多法律原则上规定了水流资源归国家所有，但未对“水流”作量化的具体规定。
有的国家对于水流作出了比较明确的规定，我国对之则采取模糊化处理的方法。至于为什么要采取模糊化处理，许多人不得而知。大概情形是，水流的大小也不太好分。如很多条小溪流有时候可以汇聚成中等水流或者大水流，如长江上游的沱沱河，是由多条小溪流汇聚而成的河流，后来漫游到长江，由长江注入东海；而有的水流有时候在枯水季节可能断流，如黄河中上游在历史上有多次断流。
地表水和地下水都会与水流有关的土地上经过，经过之地为水源地。水流有河道、河浜、河川、河口，水流底下及两侧有河滩、河床、河岸、河滨、河汊。
按照《法国民法典》的规定，可航运或可漂流的江河，应当属于河流。可航运，是指河流中可以行驶小木船，当然不是指大轮船；可漂流，是指可以放木排随水流动。本人认为这是一个比较可靠的“水流”量化标准，应当采信。
综上所述，关于水流的确定原则，概括地说，一是水源与水源地一体化原则；二是水流与水流地一体化原则；三是可航运或可漂流的量化原则。
1．日常情形下，所谓水流专属所有权，这里如果不考虑地下水流，仅考虑地表水流，应当是：水源与水源地专属所有权+水流与水流地专属所有权+可航运或可漂流的水流专属所有权
2．枯水季节断水或者停止航运、漂流的情形下，所谓水流专属所有权，应当是：水源与水源地专属所有权地+水流与水流地专属所有权。
上述第1题，大家是容易理解的，三大指标都齐全，权利人行使水流的专属所有权基本成就。
上述第2题，如果孤立地看，或者从水流所有权的狭义上理解，就好像有问题。既然水流都断流了，水流专属所有权的客体目前不存在，当然无法行使其所有权。如果系统地看，或者从水流所有权的广义上理解，虽然属于枯水季节断水或者停止航运、漂流的情形，因为水源地所有权、河道所有权、河滩所有权、河岸所有权、河口所有权等所有权依然存在，水流所有权人有权禁止他人在河岸、河堤附近非法挖砂、采泥和擅自修筑沟渠、堤坝，有权禁止他人在河床上非法倾倒工业垃圾或者生活垃圾，有权禁止他人向河床倾倒工业污水或者其他有毒有害物质，有权禁止他人任意改变河道、河床等非法行为等。
顺便解释一下，关于水流，一般的解释是“指江、河等的统称”，而未将湖泊明确列入其中，本文则主张列入其中。笔者认为，湖泊本质上是江、河的支流和大水库，多数湖泊还是江、河的水源地，而且是可航运、可漂流的水源地，一同称之为“水流”没错。所不同的是，江、河基本上用于航运，而湖泊除了航运以外，基本上用于养殖和灌溉。
其他水流，如海滨水流，也属于国家所有。不过，法律规定海域资源属于国家即全民所有，已经包括了海滨水流归国家所有在内。
总之，国家行使水流专属所有权，是全过程、全方位、全权益的行使所有权，不是水流来了就可以行使所有权，水流不来了就放弃行使所有权。只有物质保障与制度保障结合起来，就能准确地全面地行使自己的专属所有权。
◎【国家水流专属所有权的保护】
国家通过立法，保障国家水流专属所有权的确认、保护和利用，打击各种侵权、侵害、毁损和破坏行为，全方位、广视角地保障国家行使其所有权。
第一层次：宪法的保护
宪法第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；……”，“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”
宪法是根本大法，以其绝对的权威性联动其他法律，共同维护国家水流专属所有权和其他所有权，纲举目张，以点带面。
宪法是将水流与其他五项自然资源所有权混合在一起作出笼统决定的。其中，矿藏、水流的所有权是国家专属所有权，其他各项是国家专有所有权。
宪法一般地说是立法的样板，为其它法律的制订提供一幅草图。宪法一般不作为民事主体的诉讼工具，但其规定很有分量。如果遇到外国籍人士违反水资源法规定，最有说服力的是宪法，不是民法。
水流，是我国最宝贵的自然资源之一，是保障城乡基本生产生活条件，实现可持续发展的重要物质基础。只有严格按照宪法的规定，坚持保证水流属于国家所有的基本原则，才能保障我国水资源的合理开发、利用、节约、保护、清洁和满足各方面对水资源日益增长的需要，适应国民经济和社会发展的需要。
第二层次：行政法的保护
水法第3条规定，水资源属于国家所有，即全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益。
水法，是一部关于水资源开发、利用、保护、管理的法律，所涵盖的内容，主要有①水资源开发利用；②水、水域和水工程的保护；③用水管理；④防汛与抗洪；⑤法律责任。其中，“水资源开发利用”和“水、水域和水工程的保护”是两个重点、难点问题。
与水法相配套的法律，有水土保持法、水土保持法实施条例、防洪法、蓄滞洪区运用补偿暂行办法、水污染防治法、海洋环境保护法等法律。
□国家水流专属所有权的行使以及水资源的分级管理
水是生命之源，各种动植物离不开水，人人离不开水。国家根据水资源的分布，统筹规划，合理布局，合理利用，防止污染，防洪抗旱。
国家在行使水流专属所有权的同时，放权让利，施惠于民，开源节流。
水法第9条规定，国家对水资源实行统一管理与分级、分部门管理相结合的制度。国务院水行政主管部门负责全国水资源的统一管理工作。国务院其他有关部门按照国务院规定的职责分工，协同国务院水行政主管部门，负责有关的水资源管理工作。县级以上人民政府水行政主管部门和其他部门，按照同级人民政府规定的职责分工，负责有关的水资源管理工作。
我国的管理制度，一般是事权下移，财权上移。事权落脚在县级人民政府主管部门，财权集中国务院财政部。国家通过征收水资源税、排污费和收取污染罚款等办法集中财权，行使水资源专属所有权。
民法通则第81条规定，国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。
民法通则将“水流”改为“水面”，是截取了水流物权的一个侧面，进行合理规定。
水流的物权，包括了水流的：水面权、水体权、水质权、水量权和水的注入权、流向权、分流权、截流权、排流权多个方面。
水面权，应当包括水面养殖、水面航行、水面营业和水底种植等使用权、收益权。
为了充分发挥物的效用，物尽其用，让水资源发挥应有的经济效益、社会效益。国家在行使水流专属所有权的同时，向全民所有制单位或者集体所有制单位放权让利，这是完全正确的。特别是江河水，如果不调动大家的利用积极性，就会白白浪费，一去不复返。滥用水流资源，为个人利益集团所垄断，不能物权尽其用；浪费水流资源，也是绝对不允许的。
全民所有制单位依法取得的水面物权，是国家信托所有权，也是企业的用益物权。集体所有制单位依法取得的水面物权，是集体信托所有权，也是企业的用益物权。
第三层次：物权法的保护
物权法本条款规定，矿藏、水流、海域属于国家所有。
物权法是一部重要的法律，与民法通则联珠合璧。所不同的是，民法通则侧重于债权规则的规定，主要保护所有权人的权益。而物权法是各种物权规则的规定，对于所有权人既有保护，又有限制，以利于保护各种不同的物权人的权益。
本条款的规定，有一处不知大家注意到没有？在“属于国家所有”后面，没有加上后缀“即全民所有”。不使用这个后缀，是有一定目的的。矿藏、水流、海域，这三种自然资源，或者是紧缺资源（矿藏），或者是不可再生资源（矿藏、水流），或者是不能为个人独占的资源（矿藏、水流、海域），排他私占的成分很浓。在此情形下，如果规定“即全民所有”，可能会造成某些逐利者的口实—“既然归全民所有，就归老百姓所有”；“既然归全民所有，就对我们集体有一份”；“既然归全民所有，就对我们人人有一份”等等。这就容易产生纠纷。一旦产生此类纠纷，就会感到很麻烦，很棘手。
物权法本条款，没有加上后缀“即全民所有”是正确的，应当比较其他法律是进了一步。
专属所有权是封闭式、消极式、完全排他式所有权，最讨厌“平等瓜分”、“谁占谁得”、“先占先得”和“以权谋私”，最讨厌化公为私、化整为零、瓜分破坏。现实中，“国家所有”的物权比较清楚，因为有政府在那里行使所有权；而“全民所有”相对模糊，这全民所有包括了13亿人所有，谁来行使所有权？
有的地方，矿泉水资源完全被私营企业、个体户控制。有的人询问工商局，为什么国家的宝贵资源被这些控制？他们说，矿泉水资源是全民所有的，对他有一份权利。你有本事，你也可以去开（开发）嘛！他们将“全民所有”演绎成了“谁占谁得”、“先占先得”。在企业改制、市场经济条件下，这种例子屡见不鲜。其中，官商合流，官水勾结，导致国家水资源专属所有权被严重侵犯，罪行累累，而没有对他们进行原罪追究，大量黑财滚滚流向贪腐利益集团和权贵利益集团。
对于国家水流专属所有权的保护，物权法提供精确的保护。其精确性在于，在于保护国家水流专属所有权的同时，其他物权人的权益也得到适当保护。物权法是关注物的利用的法律，可以从水流的合理利用上解决矛盾纠纷。
对于国家水流专属所有权的保护，宪法的保护即一级保护，是指导性、传递性保护。指导其他法律也按照宪法规定的去做，传递最高一级法律的精神实质，这可看作法律的初版。行政法的保护即二级保护，国家行使水流专属所有权、物权请求权，一般通过二级保护来执行，法律的效力也较高。民法、物权法的保护即三级保护，即国家作为一个物权主体，与其他物权主体或者当事人在同一规则下进行衡平。
物权法第五十六条规定，国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。
上述条款，是总结性规定，不仅关于水流资源的财产适用此项规定，其他财产同样适用此项规定。
国家的水流财产资源禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。
侵占，是指以非法占有为手段，占有国家所有的水流资源或水产品收入，谋取私利的非法行为。哄抢，是指以非法占有为手段，组织多人参与强行抢夺水流资源或水产品收入的非法行为。私分，是指违反国家水资源分配管理规定，以单位为名义，按人头将水资源或者水产品收入的全部或者部分分配给单位内部和外部的人员。截留，是指违反国家关于水利工程及其配套工程拨付资金、周转资金的决定，擅自将经手的有关国有财产据为己有或者挪作他用。破坏，是指行为人故意毁坏、污染国有水资源，影响其正常发挥功能作用，或者故意毁坏水利工程设施，造成国家和人民财产生命的损失。
侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家的水流财产资源的，应当承担返还原物、恢复原状、赔偿损失等民事责任；违反行政管理规定的，依法追究行政责任，有的并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。有关单位责任人也要依法承担行政责任甚至于刑事责任。
水法、水土保持法实施细则、防洪法、水污染防治法等法律，规定了相应的民事或者刑事法律责任，刑法司法解释规定了相应的刑事法律责任，对于保护国家水流专属所有权和其他人的合法权益，构成保障的法律网络。
□〖台湾土地法的严格规定〗
众所周知，我国台湾地区是个资本主义制度的地区，以保护私人资产为主格调。这与祖国大陆地区是迥然不同的。那么，是不是意味着他们不重视公有财产安全的权益呢？如果将他们的立法经验告诉你，你就会恍然大悟。
台湾土地法第16条规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”这就是说，最高行政当局亲自出马，过问私人买卖土地、抵押土地、租赁土地，认为不妥时，立即制止。开宗明义地制止私人土地交易，严格限制私人所有权。
台湾土地法第17条规定：农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得转移、设定负担或租赁于外国人”。这里的地种，多达8种，比大陆还多几种。这8种土地，不得出卖给外国人，不得抵押给外国人，不得租赁给外国人。这就是说，台湾对于所有土地的管理，比大陆严格得多。其中，“盐地”是盐矿所在地，包括盐矿；“矿地”是矿藏所在地，包括各种矿藏；“渔地”是渔场，包括陆地渔场和海上渔场；“水源地”是水源发源地、水源流经地的总称，包括水源和水流。
对比起来，台湾的自然资源保护法律，比大陆的严格得多。应当指出，自然资源所有权仅仅规定归谁所有是远远不够的，应当设定一些严格的限制性条件，即禁止性要件。大陆的大小矿藏，无论贵贱矿藏，无条件地向外国人开放，让他们来参股、控股甚至独资开发；大陆的土地，无条件地向外国人开放，乱卖一通，并且大肆炒作房地产，损害中产阶级的利益。所有这些，都留下了许多社会隐患。本文前面举出四大例子，每个例子均无不令人发指！
◎【国家水流专属所有权的限制】
国家水流专属所有权的限制，主要是抢险救灾涉及到公共利益方面的限制和水利工程建设项目的限制。通过自我制裁、经济补偿的办法，达到平衡各方面利害关系。
1．《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》行政法规的规定
我国是一个水患灾害频仍的国家，长江、黄河虽然经过几十年的治理，仍然有不尽人意的地方。几十年一遇，百年未遇的洪水不请自来。
为了减轻大江大河水患灾害的压力，有的年间，政府主持将支江、支河、支流的水路故意改道，即派人炸开支江或者支河、支流的堤坝泄洪，以小的代价换取大的损失。俗称“丢卒保车”。
丢卒保车的时候，人为地制造了蓄滞洪区。尽管之前对于人员和财产进行了疏导，该区人员的财产仍然造成很大的直接损失。
《办法》共26条，规定了立法原则及其办法。
其中，第9条至第13条规定了补偿对象、范围和标准。第10条规定了补偿的三大范围：（一）农作物、专业养殖和经济林木水毁损失；（二）住房水毁损失；（三）无法转移的家庭农业生产机械和役畜以及家庭主要耐用消费品水毁损失。
第12条规定了补偿标准：（一）农作物、专业养殖和经济林，分别按照蓄滞洪前3年平均年产值的50%～70%、40%～50%、40%～50%补偿，具体补偿标准由蓄滞洪区所在地的省级人民政府根据蓄滞洪后的实际水毁情况在上述规定的幅度内确定。（二）住房，按照水毁损失的70%补偿。（三）家庭农业生产机械和役畜以及家庭主要耐用消费品，按照水毁损失的50%补偿。但是，家庭农业生产机械和役畜以及家庭主要耐用消费品登记总价值在2000元以下的，按照水毁损失的100%补偿；水毁损失超过2000元不足4000元的，按照2000元补偿。
《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》是一个短促应急的救济方法，由政府包办包揽。最近几年，有些地方政府、农村集体和农村个人三方负担，购买农业财产保险，即灾害保险，能够做到未雨绸缪，经济补偿数额稳定，也比较可靠。而各地截留救灾物资和款项，屡见不鲜，农业财产保险可以防止这种弊端。
我国物权法及其他法律，没有专门规定限制政府行为，对于行使水流专属所有权的限制，略付阙如。《瑞士民法典》第689条第2款规定：“任何变更水的自然流向的行为，不得造成邻人损失。”就是对于水流所有权人的限制。
2．《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》等行政法规的规定
《条例》于
《条例》共63条，内容包括一般规定、移民安置规划、征地补偿、移民安置、后期扶持、监督管理法律责任等几个方面。
《条例》第22条规定：“大中型水利水电工程建设征收耕地的，土地补偿费和安置补助费之和为该耕地被征收前三年平均年产值的16倍。土地补偿费和安置补助费不能使需要安置的移民保持原有生活水平、需要提高标准的，由项目法人或者项目主管报项目审批或者核准部门批准。”
以上征收补偿费和补助费，实际上与一般征收的基本相当。这显然是标准偏低。
为了弥补《条例》之不足，
《意见》第二条第（五）项规定：“扶持标准：对纳入扶持范围的移民每人每年补助600元。” 第（六）项规定：“扶持期限：对
《意见》还规定了扶持方式、扶持资金筹集、扶持资金管理等各项措施，以保证各项政策的落实。
以上《条例》和《意见》，是国家对于自己的水流专属所有权的自我约束、自我限制，属于公共利益的补偿和补助类型。与《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》同出一辙。
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