解析物权法（49）之三
陈绪国
◎〖土地所有权二元化的问题〗
土地所有权二元化已经成为既成事实，既然如此，我们必须面对。我们应当以积极的态度面对，而不是以回避的办法来面对。
一、城市和农村土地所有权国有制未同步，物权失衡问题长期存在
城市和农村土地所有权国有制未同步，必然会导致物权失衡。其中，包括了①农村集体与城市集体的物权失衡；②农村土地使用权集体、个人与城市土地使用权单位、个人的物权失衡。
第一系列土地物权失衡，是农村集体与城市集体的土地物权明显失衡。
相比之下，农村集体所获“免费”的土地使用权，是人民公社化时期通过“私权公化”的途径取得的。1961年《人民公社六十条》奠定了土地所有权公有制的地位，名义上是土地所有权集体所有制，实际上是土地所有权国家所有制—由国家分配各个公社、生产大队、生产小队的土地位置、土地面积，并由国家统一收取公粮与余粮。城市集体所获得的土地使用权，一般是通过“付费”而取得的，并且有的价格不菲。50年代末，许多集体是通过公私合营或者“一化三改造”而发展起来的，连同土地、房屋及其他生产资料，或者是从资本家、小业主那里花钱购买来的，或者是大家集资建立起来的，其余部分是镇、街政府投资的。如果农村集体能够获得土地所有权，为什么城市集体不能够获得土地所有权？如果说按照商品交换或者商品价值规则来衡量，城市集体则更有资格取得土地所有权。这是第一个物权失衡的问题。
第二个土地物权失衡的问题，是农村土地使用权集体、个人与城市土地使用权单位、个人的物权失衡，则更广、更复杂。
第二个土地物权失衡的问题，也是不符合商品交换规则和商品价值规律，但涉及到的问题更多，更加不可思议。主要有以下几种：
1．虽然农村集体的土地所有权是虚权，但是，国家在征收农村土地时，有征地经济补偿和经济补助的项目，农民可以得到实惠，包括农村集体的经济实体和居民个人都可以得到实惠—当然，这样做是必要和正确的。
2．虽然城市国家的土地所有权是实权，但是，国家在征用城市土地时，无征地经济补偿和经济补助的项目，城市集体、城市国有企业及其职工，以及被征用的私人宅基地的业主，得不到实惠—当然，这样做是没必要和不正确的。城市征收、征用土地，最大的赢家是房地产开发商，其次是地方政府。
3．虽然农村集体未付出什么代价，却径直取得土地所有权，但是，土地开发商无论花费多少价钱，无论花费多少亿元的代价，仍然取得的是土地使用权，而不是土地所有权。这不符合商品交换规则和商品价值规律。
4．虽然农村集体未付出什么代价，却径直取得土地所有权，但是，城乡居民购买商品房，一般会付出很高的价钱，其中包括了土地使用费，所获得土地权利也是土地使用权。这不符合商品交换规则和商品价值规律。
既然收归国有，就不能分城市土地和农村土地。1982年前，国家征收农村土地，只给生产队青苗费补偿和几个招工名额而已。自从南方几个特区成立以后，特别是在全国房地产市场蓬勃兴起以后，土地就成为有价甚至天价转让了。全国土地的补偿价格，从此就扶摇直上了。
在上世纪九十年代中期到本世纪初以来，多数新开工的国有、集体企业，几年时间就关闭破产了。其主要原因是，新企业要向农村集体支付高额土地租金，以至于这些新企业不堪重负，无奈关闭破产。类似于这样那样的各种土地纠纷事件不断增加，涉及范围和土地补偿金额不断高涨，违法批地、占地、炒买炒卖、走私土地等等现象日益严重。直至现在，成为整个社会最尖锐的矛盾之一，也是最令人垢病的社会问题之一。
二、城市和农村土地所有权国有制未同步，地区物权失衡问题长期存在
城市和农村土地所有权国有制未同步，不仅仅是城市和农村的物权失衡，而且是新区与老区失衡，以及新开放区、未开放区与老开放区的差距拉大了。
八二宪法出台以后，形势就急转直下了，土地所有权二元化的口子一开，就象脱缰的野马一般桀骜不驯。再说，实践证明，当时多数人的观点，许多是虚伪的。如解放前农民打土豪闹革命那阵子，是在城中村和城市郊区里打吗？而城中村和城市郊区，从土地革命、抗日战争到解放战争，绝大多数是国统区，不是根据地（当然，这里不是故意分为国统区和根据地。解放后，全国大陆都是解放区）。井冈山、兴国、延安、红安（黄安）、遵义、西北坡等，这些革命老区、山区的农民，你将土地分到每家每户每个人头上都有什么作用？这些农民，要的是钱、是社会保障，政府不给钱援助，社会保障不保障，给他们再多的土地也没有用，他们还不是一代又一代的面朝黄土背朝天？说什么“土地还得农民去耕种、使用”，如果他们（主要是市郊区农民）不耕种这些土地，或者全部将土地转让掉，或者私自出租或私自合伙搞房地产，政府不就照样束手无策了吗？土地国有化会阻碍农民耕种、使用土地吗？人为地制造城市和农村土地二元化、国有土地和农村集体土地二元化，不是将中国的社会主义土地公有制制度向前推进，而是止步不前了。
再说，城市的土地全部收归国有，农村的土地不收归国有，这对于城市集体和城市居民和绝大多数农民来说，太不公平了吧？要保护公权或者保护私权，大家都是一致的，大家都是生长在一个社会主义大家庭里的嘛！修改宪法，资源配置，不但要为一部分人、一代人着想，而且要为全中国人民、为几代人甚至几十代人着想，才是公正廉明的。
三、城市和农村土地所有权国有制未同步，农村土地所有权集体所有制如何能够生效的问题
以上两个问题，是客观存在的问题。如果从感性认识升华到理性认识，也会面临着一些现实性问题。
1．农村集体实际上已经基本不复存在，集体的土地所有权主体虚位
什么是集体？什么是集体所有制？什么是集体经济？
《现代汉语词典》解释“集体”一词，认为“许多人合起来的有组织的整体（跟‘个人’相对）”就是集体；认为“集体经济”是“以生产资料集体所有制和共同劳动为基础的经济形式”；认为“集体所有制”是“社会主义所有制的低级形式，主要的生产资料、产品等归生产者集体所有”。（《现代汉语词典》商务印务馆第1版1983年第46次印刷第627页）
目前，我国农村的经济形态，不再存在生产资料集体所有制，也不共同劳动，也不是产品统一分配，而是以家庭为单位的私人生产、分配形式，生产资料一般为家庭所有，包括了土地使用权也不是集体所有，而是家庭个人所有。
人民公社撤销以后，加上生产大队、生产小队这三级公有制全部瓦解。而现有的行政村、组只是行政单位，不是经济组织，更不是集体组织。这就是集体土地所有权主体虚位的问题。
2．农村集体土地所有权虚位，集体的土地所有权客体同样虚位
已知，农村集体已经成为名义上的集体，农村集体的土地所有权已经成为名义上的所有权。那么，我们应当怎样看待农村的土地物权呢？
由农村集体虚位，可以推导出农村集体的土地所有权虚位。假设，农村集体不是虚位又怎么样呢？
我们假设，农村是集体，他们行使的权能也只有占有权、使用权和收益权三大权益，没有自主、自由买卖土地的自物权，也只能由政府主导统一买卖土地。就凭这一点，农村集体土地所有权的客体也不存在。
禁止任何单位或者个人自主、自由买卖土地的法律规定，不只是八二宪法才规定的，这一政策是国家的既定方针，执行了将近60年之久。即使是在人民公社集体化时期，人民公社也不能自主、自由买卖土地。更何况，现在是家庭劳动私有制时期。
3．“一物一权主义”土地所有权主体与客体的推定结果
综上第1、第2题所述，“农村集体已经基本不复存在，集体的土地所有权主体虚位”成为第一个物权不能生效的要件；即使将第一个物权不能生效的要件排除，忽略不计，“农村集体土地所有权虚位，集体的土地所有权客体虚位”形成第二个物权不能生效的要件。这实际上，是两个老大难的问题。
第1、第2题是经过简单类比推理来说明问题的。除此之外，我们还可以通过物权确定法则来解构土地所有权二元化问题。
“一物一权主义”是法学家们总结人类社会几千来物权法制理论与实践经验的结晶，并使之成为人们确认物权的一个基本原则。
“一物一权主义”原则的要义，在于两个方面：第一，在一个物上只能成立一个所有权；第二，一个所有权客体只能是一个物。其理由是：一来，为了确定物权人支配的标的物的范围，以及使物权人支配的标的物的外部范围得以明确化，需要实行物权法定主义（一物一权主义）；二来，避免物权关系的复杂化；三来，避免公示方法上的困难及保护交易安全。（陈华彬著《物权法》法律出版社2004年4月第1版第10页、第75～76页，注释：[日]铃木禄弥《物权法讲义》；[日]川岛武宣《民法总则》）
从“一物一权主义”原则的第一步来看，要看将所有权的主体辨认出来，然后加以确定。而其主体必须是客观存在的事实主体，而不是虚构的其他什么“主体”。既然农村集体已经不复存在，农村个人也只能行使土地使用权，理所当然地由国家成为事实上的土地所有权主体；
从“一物一权主义”原则的第二步来看，由于集体与集体土地所有权这个主体不存在，自然而然地其客体也不属于集体。既然农村集体已经不复存在，农村个人也只能行使土地使用权，理所当然地由国家成为事实上的土地所有权主体。
“一物一权主义”原则是个物权公式，是所有权主体与客体“1+1”的简单公式，适用于任何一种所有权确认、存在、继续、消灭的权威鉴定，土地所有权也概莫能外。用此原则鉴定的结果，农村集体和集体的土地所有权已经成为虚设的物权。实际上的土地所有权已经或明或暗地由国家取代，但是国家至今没有土地所有权人的名份。土地所有权二元化问题，已经进入两难境地。
四、城市和农村土地所有权国有制未同步，旧政策与后现代社会发生了很大的矛盾
许多迹象表明，由于城市和农村土地所有权国有制未同步，土地物权十分紊乱，制订和执行土地新政遇到了很大阻力。土地所有权二元化，未使农民得到多少实惠，许多地方许多事情却适得其反。
1．土地所有权二元化与后现代社会工业化、城市化发展形势不怎么合拍
我们知道，农业社会、农村社会的土地物权与工业化社会、城市化社会的土地物权有很大区别。主要区别在于：一是前者私益性土地物权占主流，后者公益性土地物权占主流，而统领土地所有权最合适的唯一权利人选只能是国家；二是前者的土地集约化利用率、节约率、收益率、增长率等社会效益、经济效益指标远远不及后者，农村集体往往承担不起土地所有权人的责任，而统领土地所有权最合适的唯一权利人选只能是国家；三是农村闲置、搁荒的土地很多，没有发挥出应有的利用价值，实行家庭承包制以来，给定了农业生产自由化，农业产值徘徊不前，谷贱伤农，农民们纷纷进城打工，农村闲置、搁荒的土地越来越多。农村集体权力有限，管不住农村闲置、搁荒的土地问题。但是，城市经济建设和房地产建设、公益事业建设高速发展，土地缺口却越来越大，形成剧烈的反差。
八二宪法修订时，我国有10亿人口，9亿是农村居民，城市化水平为10%。2005年，我国人口达13亿人，8亿是农村居民，城市人口达5亿人，城市化水平超过38.46%。再过20年，城市人口会突破8亿人，城市化水平将会越过50%。如果按照全国城镇化水平计算，我国的城镇化水平从1978年的18%上升到2004年的42%，城镇人口（含城镇中的农民人口）所占比例总共增加了近24个百分点。一些沿海地区的城镇化发展水平更快。如2007年元月6日南方日报报道了广东省政府常务会议审议并原则通过《广东省城镇体系规划（2006－2020）》，2010年珠三角城镇化水平将达80%左右，全省城镇化水平达75%以上。
当时，人们的思想认识水平，局限于将中国当作一个纯粹的农业社会来对待，小农经济意识禁锢了人们的头脑，使得宪法缺乏了前瞻性、鲜明性与公正性，多了滞后性、模糊性与软弱性。新中国成立30多年来，经历了三年困难时期，使人们很自然地长期形成了一种惯性思维，似乎一切工作重心是为了解决人们的温饱问题，“重农抑商”政策统治了数十年。三年困难时期，全国有2800多万城市居民下放农村，文革时期有百万干部轮流下放到“五七干校”劳动，1600多万知识青年上山下乡务农，几十万军队士兵参加支农、军垦。西方国家在大力推进工业化、城市化，中国却在大搞农业化、乡土化，成为反向经济调节的典型。
2．老土地所有权概念与新土地所有权概念如何衔接
我们已经知道，全世界的所有权概念不是统一的，有一项权能制、二项权能制、三项权能制、四项权能制等几个品种。品种不一样，所有权的内涵和外延也不一样。我国建国60年以来，多数时间是默认“一项权能制”，即单纯的占有权被确定为所有权。
但是，八二宪法是
中国社科院语言所1978年编写、商务印务馆出版的《现代汉语词典》，对所有权的解释是这样的：“国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。所有权是由所有制形式决定的，它是生产关系上的所有制在立法上的表现。” （《现代汉语词典》商务印务馆第1版1983年第46次印刷第1104页）
这里的“所有权”，与我们现在讨论物权法中的“所有权”含义有很大区别。在计划经济条件下，“所有权”简单地划分为“占有权”。当然，在市场经济条件下的所有权，就是《物权法》第三十九条的定义：“所有权人对自己的不动产或者动产，依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。”这个定义，是在吸收世界各国物权法精华基础上，选择了一个标准的所有权概念，是完全正确的。
【请注意】
第一，从八二宪法
第二，自民法通则以来，物权法等法律发生了很大的改观，特别是将原来的“一项权能制”改变为“四项权能制”，差别就很大了。
矛盾发生以后，应该有一个权威的法律解释，以便释疑。遗憾的是，现在仍然悬而未决。
八二修宪时，我国研究物权法才刚刚开始。也只有少数几个专家在研究物权法。在研究土地权利结构时，没有注意区分地产所有权与土地所有权，尤其是对于土地国有化问题研究得不够深入，对于后现代社会土地管理的发展趋势也略诸阙如。其时，我国对于“所有权”的概念，仅仅局限于“国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。所有权是由所有制决定的，它是生产关系上的所有制在立法上的表现。”的认识。如《现代汉语词典》当时就是这么解释的。此处的“所有权”概念，意义偏狭，与我们现在讨论物权法中的“所有权”概念相比，相差较大。过去认为的所有权是“占有权”一项权能，而现在的所有权是“占有权、使用权、收益权、处分权”四项权能，当然相去甚远。
当然，我们说将土地“收归国有”，是比较客气的说法，土地这种天然资源，本来是属于国家所有的，是全民所有的资产，不是谁使用土地，谁就是土地所有权人。将土地说明为“国有”，并不是禁止农民使用土地，也不是拿土地来搞“一平二调”，刮“共产风”。相反地，政府还要大力鼓励农民多种地、种好地；政府征收土地农民土地用于经济建设，将一律公开采取“招拍挂”形式转让，将给予农民以更加有利的合理补偿形式，并负责被征地、拆迁居民的长远生计得到保障，对于使用或失去土地的农民家庭、个人更加有利。法律赋予集体的土地所有权，无论是农地的土地所有权，还是建设用地的土地所有权，这在土地私有制国家都做不到，土地公有制国家也一样更加难以实行。
说“把城市的土地统一收归国有”，并不完全否定个人土地的私有权利。国家征收私人的屋基，同样会给予经济补偿。这种经济补偿，是类似于土地赎买法的形式。征收农村土地的经济补偿，也是类似于土地赎买法的形式。
之所以要将城市土地与农村土地同样对待，其直接目的，就是防止单位和个人擅自买卖土地，随意改变土地用途；其间接目的，就是利用土地这种最紧缺的资源，作出最有利的选择，发挥最有效的使用效果，并为经济社会全体公民分享使用权、收益权，分享土地制度改革的成果，受益最大的是农村每个家庭个人。
如果土地所有制和社会保障工作处理不好，土地资源人为地遭到破坏，城市贫困人口多于农村贫困人口，造成的社会矛盾和社会后遗症就更大了。当前，全国土地征地、用地管理形势仍然十分严峻，土地调控治标不治本，其根本原因是土地所有权二元化在作祟。
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