司法审查的正当性
——杰弗里·赖曼《宪法、权利和正当性的条件》读书札记
共识网 杨翼飞
在二十世纪的诸多时刻，联邦最高法院都担当着美国公民基本权利守护者的角色，而且最高法院的大法官们也一直声称，他们从美国宪法中发现了这些“基本权利”。然而我们知道，诸多案件的判决并不是完全依照美国宪法的条文进行的，甚至有些“基本权利”根本就没有宪法条文的依据——如果我们严格按照宪法“条文”来寻找这些权利的话。像1954年的“布朗诉教育委员会”一案最高法院重新解释了第十四条修正案，认为“隔离……注定就是不平等”（“布朗诉教育委员会”判决书）[1](P222)。而在格里斯沃尔德诉康涅狄格州案中，最高法院则推导出了美国宪法根本没有明确规定的“暗含权利”——隐私权。这就引起了巨大的争议，许多学者认为联邦最高法院超越宪法制定者意图对宪法进行的解释实际上超出了宪法对于国家权力——当然包括联邦最高法院的权力——的限制，而超出这样的限制行使权力显然是非法的也是不正当的。如果最高法院可以随意地搁置宪法制定者们的意图而自由地解释宪法，宪法便成了最高法院的产物，那么不必对选民负责的最高法院也就成为凌驾于宪法之上不受限制的国家机关，这是非常可怕的，也是美国人民绝对不能接受的。这些学者的质疑基于这样一种信念：“一个机构可以通过两种方式来行使其正当权力。它要么做宪法条文本身规定它可以做的事情，要么做选民直接授权它可以做的事情。” [2](P178)很显然，类似“布朗诉教育委员会案”这样的判例是无法通过上面两条途径获得其正当性说明的。那么，美国人民便面临一个困境：要么固守宪法制定者的意图维护权力行使的正当性而放弃类似“布朗案”判例长期以来所确认并有效保护的基本权利；要么冒着损害宪法权威和确定性的风险允许最高法院超越制宪者意图解释宪法。
杰弗里·赖曼认为：这一权利与正当性对抗的两难“困境”是一个子虚乌有的东西。他认为，“只有当我们假定正当性的条件已经一劳永逸地给定时，才会出现真正的困境。” [3](P178)因此这种“困境”是虚假的，因为“一个正当的政府不应当仅仅维持一种既定的正当性要求”，[4](P178)也就是说正当性要求随着社会政治、经济和文化环境的改变是有可能改变的，美国宪法制定及修改时所确立的条文在彼时是最高法院行使权力的正当性依据，但随着美国社会的发展，最高法院继续严格依照这些条文或制宪者的意图行使权力也许就不再正当了。所以，“（政府）还应当建立一种制度化的机制，从而对自身的正当性条件进行持续的反思，并有效地把这种反思的结果转变为法律。” [5](P178)而最高法院的“非解释性合宪审查”——超越制宪者意图对法律和国家权力的行使进行的合宪性审查——恰恰是这种正当性反思机制的最重要的组成部分。
赖曼认为，政府的最主要的正当性条件是有效保护最基本的人权，[6](P178)因此，如果美国宪法的规定能够有效保护基本人权的时候，联邦最高法院严格依照制宪者和修宪者意图行使权力便是完全正当的。但是，如果在新的社会环境下严格依照宪法条文和制宪意图解释宪法已经无法最有效地保护基本人权时，最高法院便便充当了对正当性条件——宪法规定——进行反思的机构，大法官们松散地解释宪法从而在宪法中“发现”新权利的过程“正是……政府保持持续正当性的条件之一，而不是对正当性条件的违反。” [7](P179)
严格遵循宪法条文和制宪者的意图而不顾社会条件的变化只不过是对宪法“形式上”[8](P184)的遵循而非“实质上”的遵循，“形式上”的途径只要求人们在宪法的限度内行使而不考虑宪法的实质内容，“实质上”的途径则要求人们考虑限制的内容，只有这些内容与政府正当行使权力的有效道德观念相一致时，它们才具有约束力。最高法院对宪法的解释也是如此，它应当依照最有效保护人权的观念来解释宪法以在改变了的时代保持宪法的生命力和有效性。合法的政府应当被理解为“连续和有效地监督自己正当性的政府”。[9](P188)而最高法院的司法审查便是这一自我监督的制度性安排之一。佩里也认为“非解释性审查的功能使……政体具有连续的正当理由有着强大和重要的作用。” [10](P194)
但是，抛弃了制宪者的意图，如果最高法院随意解释宪法并将自己的权力置于宪法之上怎么办？赖曼认为，“宪法构建了道德文化……道德文化……限制了政府权力，甚至限制了最高法院解释宪法的权力。” [11](P194)因此，已有的惯例会有效防止出现这种情况。而德沃金给出的答案是联邦法院大法官的解释必须以宪法原文为依据，必须受宪法的整体性的制约，这种整体性不仅是指宪法结构的整体性——譬如法官的原则性的道德判断和解释必须与宪法的结构设计在整体上是一致的；而且包括宪法的实践的历史的整体性——譬如法官的宪法解读还应“与过去占支配地位的法官的宪法解释是相吻合的。” [12](P194) 而且，对宪法的道德解读还必须符合美国的历史背景和文化传统，因此没有必要担心法官会拥有将自己的道德信仰强加给美国人民的权力。
正是通过这一论证，赖曼确证了联邦最高法院非解释性司法审查的正当性，而他关于政府应当建立对自身的正当性进行连续和有效监督的制度的论述也为中国的宪政建设带来启示。
参考文献：
[1] 任东来，陈伟，白雪峰．美国宪政历程[M]．北京：中国法制出版社出版社，2004．
[2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [美]阿兰·S·罗森鲍姆．宪政的哲学之维[M]．郑戈，刘茂林．北京：三联书店，2001．
[12] [美]罗纳德·德沃金．自由的法：对美国宪法的道德解读[M]，刘丽君．上海：上海人民出版社，2001年．
2008年2月12日于晓南湖畔
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