当代物权法百科全书小辞典428

当代物权法百科全书小辞典428

不动产抵押登记体制

陈绪国

物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”

本条款，是关于不动产抵押登记生效主义的特别规定。

不动产抵押登记生效主义，是统一的不动产登记生效主义的一个流派。按照既定的物权化法锁方针，不动产抵押权的设立、变更、转移、消灭的每个环节都必须登记，非登记不可，不登记就不能发生物权效力。

不动产抵押登记是个体制或者说是个体系，是由初始登记、变更登记和注销登记三大部分组成的，始终坚持“房地合一”、“主从合一”的集合套装登记制度。尽管本条款讲的是“抵押权自登记时设立”的初始登记，未言明其他类型的登记，我们可以此类推，触类旁通。

上辞条，讨论不动产抵押登记生效主义。本辞条，讨论不动产抵押登记体制。

主题：不动产抵押登记体制

不动产抵押登记体制，亦称不动产抵押登记体系，是指不动产抵押登记的初始登记、变更登记和注销登记的整个“登记生效主义”体系，不能孤立地理解抵押权登记就是纯粹的“抵押权设立登记”。这个方面的问题，应当引起我们高度重视。再者，不动产抵押登记统一实施“房地合一”、“主从合一”制度，也是一种不动产抵押登记体系。

一、三大类不动产抵押登记组成的不动产抵押登记体制

不动产抵押登记体制，有内因也有外因，外因通过内因而起作用。概括来说，不动产抵押登记体系应当由以下几个主要成因起作用。

1．不动产抵押光靠抵押合同生效是靠不住的。

不动产抵押合同，可以看作是生效的前提条件之一，也是抵押登记的前提条件之一。假设，也将合同生效也作为一种“生效”对待，那也是当事人双方意定的低级生效，而不是法定的高级生效。意定的生效，其效力是很低的，不能排除善意第三人的取得，不能保证市场交易的安全，不能保证抵押权不流产。

2．不动产抵押光靠“自愿登记”生效是靠不住的。

不动产抵押“自愿登记”生效，名为“登记对抗主义”，实为“登记自由主义”，使严格的登记制度蜕变为“可有可无”的自由主义行为，流弊多多，隐忧多多。如果不登记也不违法，将“自愿登记”演变为“自愿不登记”，可以想象，不能保障市场交易安全和当事人的利益，也不能保有诉讼保全和强制执行，那么，这种低效力的法律要件和抵押行为，是否符合物权法定、物权公示、物权行使和物权保护的确权、赋权、用权、维权的一套完整制度设计原理呢？

3．不动产抵押光靠“抵押权设立登记”生效是不完整的。

本条款言明的“抵押权自登记时设立”，应当是个代表性的规定，代表了其设立、变更、转移和消灭的整个体制的抵押权登记规定。

其中，抵押权设立的登记，对应于抵押权初始登记；抵押权变更和转移的登记，对应于抵押权变更登记；抵押权消灭的登记，对应于抵押权注销登记。因为物权法第9条早有规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力……”故本条款没有作出全面铺开的叙述，而是“以点带面”的代表性的叙述。

2007年12月30日国土资源部令第40号公布的《土地登记办法》，是在当年3月16日通过的《物权法》基础上、并与该法接轨的新型登记管理办法，比1995年12月28日国家土地管理局发布的《土地登记规则》更加新颖，内容更加饱满。目前，《土地登记办法》和《土地登记规则》两个部门法是通用性的部门法规。

所谓抵押权初始登记，是指土地总登记之外的对设立的土地抵押权进行的登记。依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权属证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。

所谓抵押权变更登记，是指抵押土地的权利人发生变化，或者因抵押土地权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更而进行的登记。其中，土地使用权抵押期间，抵押合同发生变更的，抵押当事人应当在抵押合同发生变更后15日内，持有关文件申请变更登记。

所谓抵押权注销登记，是指因抵押土地权利的消灭等而进行的登记。已经登记的土地抵押权终止的，当事人应当在该土地抵押权终止之日起15日内，持有关文件申请注销登记。

二、“房地合一”、“主从合一”的不动产登记体系

目前，中国还没有出台“不动产登记法”，只能参照《土地登记办法》和《土地登记规则》两个部门法及《城市房地产管理法》执行。但是，所有不动产登记，可以依照物权法的“房地合一”、“主从合一”的原理执行。

譬如，本条款列举的几大不动产抵押权设立登记，可以这样理解：

1．建筑物和其他土地附着物的“房地合一”、“主从合一”抵押权登记

以上抵押物，土地使用权是主物，建筑物和其他土地附着物是从物。建筑物和其他土地附着物抵押登记，土地使用权也一同跟着抵押登记。这叫“从从主押”、“房从地押”的登记。形式上是土地使用权跟着建筑物和其他土地附着物一起抵押登记，然而，实质上是建筑物和其他土地附着物跟着土地使用权一块儿抵押登记。因为，土地使用权抵押登记，始终是唱主角的，其他不动产总是唱配角的。

2．建设用地使用权的“房地合一”、“主从合一”抵押权登记

现行法律规定，任何建设用地使用权不得单独抵押与登记，得实行“一并抵押登记”制度。以建筑物抵押登记的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押登记，这叫“地随房押”的登记；以建设用地使用权抵押登记的，该土地上的建筑物一并抵押登记，这叫“房随地转”的登记。抵押人未按照以上要求一并抵押登记的，未抵押登记应当视为一并抵押登记，这叫“房地合一”、“主从合一”的排除法抵押权登记推定方法，但是应当与抵押合同当事人主动申请登记的区别不同情况对待。

3．以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的“主从合一”抵押权登记

本规定是省略式规定，该项荒地承包经营权是主物权，应当还有“土地附着物”的从物权。设立不动产集合抵押登记时，只能是先行承包经营权抵押登记，而地上附着物随着该项荒地承包经营权一并抵押登记，这叫“从从主押”的登记。

应当注意的问题是，一般的土地承包经营权是属于“自愿登记”的“登记对抗主义”性质，而本荒地承包经营权却是与众不同的“强制登记”的“登记生效主义”性质。主要原因和区别在于，前者是无偿使用的、不能在土地财产交易市场公开流通的土地使用权，故不能抵押与登记；后者是有偿使用的、能在土地财产交易市场公开流通的土地使用权，故能够破例抵押与登记。

4．以正在建造的建筑物的“房地合一”、“主从合一”抵押权登记

允许以正在建造的建筑物作为抵押财产，是物权法的新创意，扩大了抵押范围，提高了物权新技术，解决了这一疑难问题，对于抵押权人和抵押人双方都是有益无害的。作为“一并抵押”和“一并登记”制度，是新型的“房地合一”、“主从合一”抵押权登记制度。

正在建造的建筑物所有权是新型的从物权，正在建造的建筑物下面的建设用地使用权是新型的主物权。总之是新型的“地随房押”的一并登记方法。建设用地使用权是非登记不可的，不登记就不能生效，不能排除第三人的善意占有，不能保障市场交易安全和当事人的利益，也不能保有诉讼保全和强制执行。

三、“登记生效主义”优选统筹法的登记管理体制

以“登记生效主义”为标志的不动产抵押登记体制，是优选统筹法的登记管理体制。

优选方法之一，是将不符合抵押和登记条件的不动产剔除出去，选择适合抵押和登记的不动产作为种子选手；

优选方法之二，是将抵押登记之“自愿登记”的规定剔除出去，选择适合“强制登记”的方法来作为唯一法律要件执行；

优选方法之三，是将单独抵押和单独登记的办法剔除出去，选择适合“房地合一”、“主从合一”的排除法抵押权登记方法；

优选方法之四，是将没有设立抵押合同或者合同不合格的申请人剔除出去，选择设立抵押合同并合同合格的申请人批准登记；

优选方法之五，对照检查可抵押登记范围和不得抵押登记范围，将不得抵押登记范围统统剔除出去，并对于可抵押登记范围进行逐项逐个的核准登记；

优选方法之六，在初始抵押登记基础上，进一步设置优选条件，将初始抵押登记、变更抵押登记的违规者剔除出去；

优选方法之七，将主观上客观上符合注销抵押登记的，或主动注销、或强制注销，全部从抵押登记栏目中剔除出去。

以上“登记生效主义”优选方法，完全采取“排除法”和“强制法”的办法进行逻辑推理。这跟刑法上“疑罪从无”的方法正好相反，可以采取“疑罪从有”的方法推理。这跟“登记对抗主义”的推理方法也是不相同的，因为“登记对抗主义”采取的是“列举法”和“自愿法”进行选择，对于抵押人当事人没有多少约束力，故不被不动产抵押“登记生效主义”制度所采纳。

话说至此，赞美“登记生效主义”，不等于怂恿“登记生效主义”。不能将“登记生效主义”当成“拿来主义”，并不是允许不分青红皂白地统统拿来、统统登记。不动产“登记生效主义”是一种高级的抵押财产关系，有着相当高的法制要求，可抵押可登记范围与不可抵押不可登记范围是界限分明的，抵押当事人如果能够获得“登记生效主义”的青睐，那也是一件值得庆贺的事情。

价值中国

新知识 - 新思想 - 新经济实名制-专业主义-权益激励

当代物权法百科全书小辞典428

您还没有登录，请您登录后发表评论。