解析物权法（185）

解析物权法（185）

陈绪国

【原文】〖不得抵押范围〗

第一百八十四条下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

【解析】〖不得抵押范围〗

本条款，是关于不得抵押的不动产、动产或者不动产权利范围的禁止性规定。与物权法第180条“抵押范围”的规定形成鲜明的对照。不得抵押范围，可实行零物权的“一票否决权”进行强制性执法措施，以期收到立竿见影的效果。

◎〖不得抵押范围〗

不得抵押范围，亦称财产抵押的零物权范围，指法定的不得抵押的不动产、动产或者不动产权利范围的禁止性规定。

按照物权法定、物权公示、物权确认和物权保护的相对性原则，表示“抵押范围”框定了“有物权”的一面，“不得抵押范围”框定了“零物权”的一面，便形成完整的担保物权规范，形成鲜明的对照，有规矩可以成方圆。

抵押范围，即抵押财产范围或财产抵押范围，指法定的可抵押的不动产和动产标的物范围，是抵押标的物标准合格、抵押可靠和抵押人可信的法定的客体要件，是抵押合同、抵押行为有效性的重要标志。

不得抵押范围，是与抵押范围正好相反的事物的概念。即抵押财产范围或财产禁止抵押范围，指法定的不可抵押的不动产和动产标的物范围，是抵押标的物标准不合格、抵押不可靠和抵押人不可信的法定的客体要件，是抵押合同、抵押行为无效性的重要标志。

一、“有物权”与“零物权”

不得抵押范围与抵押范围的最大区别，在于“零物权”与“有物权”两者之间根本性质的区别。

1．“有物权”

“有物权”，即当事人法定享有的一定的物权。譬如，所有权人依法享有的对于自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利等财产支配权、管领权、优先权、物权请求权和排他性权利等权益，就是所有权人“有物权”的权能与权利、权力与利益；用益物权人依法享有的对于他人的财产享有占有、使用和收益的权利等财产定限权、二级支配权、二级管领权、物权请求权和排他性权利等权益，就是用益物权人“有物权”的权能与权利、权力与利益；担保物权人依法享有的抵押权、质押权、留置权等法锁债权和反定限物权、担保利用权、信托财产权、特别处分权、优先受偿权及完全受偿权等权益，就是担保物权人“有物权”的的权能与权利、权力与利益；担保人或者第三人的物权，是对于自己的担保财产的定限物权、担保利用权、信托财产权、物权请求权、清偿债务权等等财产定限权、二级支配权、二级管领权、物权请求权和排他性权利等权益，就是担保人或第三人“有物权”的权能与权利、权力与利益。

除了担保物权人与被担保物权人各自的权利以外，他们之间有着共同的权利，就是“共同的有物权”。譬如，物权法第180条规定的“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押”的七大类“抵押财产范围”，既可成为债务人或者第三人可抵押的“有物权”，也可成为债权人设定抵押权的“有物权”，遂成为抵押人与抵押权人之间的“共同的有物权”。

2．“零物权”

与此相反的是，抵押人与抵押权人之间的客观存在着“共同的零物权”。如本条款所示的“下列财产不得抵押”的六大类的“不得抵押财产范围”，既可成为债务人或者第三人可抵押的“零物权”，也可成为债权人设定抵押权的“零物权”，遂成为抵押人与抵押权人之间的“共同的零物权”。

零物权,是物权法中终点性或否定性、可剥夺性物权，也就是不可确定、不可保护、不可利用之类的物权或假物权。

所谓假物权，就是物权人假设的物权，包括已经恶意获得的非法物权和将来企图获得的非法物权。

所谓“零物权”，这里主要指人类完全、彻底禁止生产、实验、索取和存续的异端性、假设性物权。“零物权”广泛分布于各种物权法、财产法、侵权责任法等民商法体系，甚至于宪法、行政法、刑法等根本法、基本法、特别法等体系，形成适用范围特别广泛、法律效力特别强制、法律意思特别明确的最大类法律要件之一。

在物权法中，未遂的零物权，事前可以预防，禁止当事人获取不当得利；非法既得的零物权，可以依法剥夺其动产、不动产的所有权、占有权、使用权、用益物权和担保物权；过期作废的物权，可以免除以前的物权；一些反人类、反社会、反世界、反自然的异端性、虚假性物权，也定为零物权。

零物权，可以分为狭义的零物权和广义的零物权。

狭义零物权，是完全属于“零权利”状态的物权。

狭义零物权，分为一般零物权和特种零物权两种形式。

一般零物权，就是禁止无关的自然人、法人获取与日常工作、生活较为密切的财产、财物，或者依法免除原权利人过期失效的不动产和动产物权权利。

特种零物权，这里指的是人类完全、彻底禁止生产、实验、索取和应用的异端性、假设性的物权。

广义的零物权，是指除了狭义零物权以外的、内容更广泛的零物权，包括不太明显、不太完整的零物权。其存在形态，是当一类或一组零物权中，有些是正物权，有些是负物权，两者共存在于一个有机整体之中。由负物权又引申出零物权。

广义的零物权，又可称之为“泛零物权”、“有限零物权”、“常规性零物权”，具有广泛性和较为难辨识性的特点。

有关的自然人、法人在日常工作、生活中得到合法物权以后，被物权法部分地加以限制、削减、征收、征用、处罚或者没收的那部分义务式、“归零”式和追责式、充公式的物权，应当属于广义的零物权。

零物权的特征，是定向否决权、一票否决权，涉及到已知品种物权和未知品种物权等一切物权对象，是以排除法、禁止法和剥夺法来界定各种物权。

3．不得抵押财产的“零物权”

不得抵押财产的“零物权”，是指从法律要件上和事实要件上均予以否定与禁止之类的终点性或否定性、可剥夺性物权，也就是不可确定、不可保护、不可利用之类的物权或假物权。

法定的不得抵押财产的“零物权”，是一种物权法定的技术规范化行为。其目标责任制管理的意义，在于针对以下抵押财产或抵押行为行使“零物权”的一次性一票否决权。

一票否决权或者定向否决权的行使方式，主要有两种类型。一种是，有行政法、特别法规定的，按照行政法、特别法的规定执行。其处罚方式是行政处罚法，处罚样式相对多一些，处罚的力度比普通法、民商法要大许多，小至罚款、警告、吊销营业执照、开除公职，大至判处有期徒刑、无期徒刑和死刑、剥夺政治权利终身的都有。另一种是，行政法、特别法没有规定的，按照物权法、担保法及其司法解释的规定执行。其处罚方式是侵权责任法，处罚样式相对少一些，处罚的力度比行政法、特别法规定的力度小一些。

法定的不得抵押财产的“零物权”，不仅仅是按照物权法、担保法及其司法解释的规定执行，然而，更大程度上是按照行政法、特别法的规定来执行的。这种情势，应当引起我们足够的重视。

法定的不得抵押财产的“零物权”，包括最高级、高级、次高级和一般的、其他的“零物权”，主要由被禁止抵押、转让的对象的性质来决定。

（1）最高级的“零物权”：指禁止抵押土地所有权；

（2）高级的“零物权”：包括：指禁止抵押学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；禁止抵押耕地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（但法律规定可以抵押的除外）；禁止抵押依法被查封、扣押、监管的财产。

（3）次高级的“零物权”：指禁止抵押宅基地使用权。

（4）一般的“零物权”：指禁止抵押所有权、使用权不明或有争议的财产。

（5）其他的“零物权”：指法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

从破坏零物权的禁止抵押范围的后果性质来看，可分为可能造成公害性后果、直接对物权主体造成伤害、直接与执法行为或法定条件对抗等三大类别的抵押财产或抵押行为“零物权”。

以上法定的不得抵押财产的“零物权”，有不明确之处，随后分头讨论。反正应当记住一条真理：凡是法律法规未规定或不允许可以抵押的财产，全部是不得抵押财产的“零物权”。其限制、禁止力度与效力，可以从最高级到高级、次高级、一般级和其他级别排列，依法实施全方位、系统化的一票否决权或者定向否决权。

◎〖不得抵押的零物权〗

本条款的法定的不得抵押财产的“零物权”，包含一票否决权或者定向否决权的类型，大致上可以分为以下几种：

第一，对于可能会产生公害后果的抵押财产或抵押行为行使“零物权”的一次性一票否决权。

本条款第（一）、（三）项的不得抵押财产的“零物权”，属于抵押财产或抵押行为容易产生危害国家、危害社会、危害公众利益的不良后果或者严重后果，应当采取一票否决权或者定向否决权的办法来制止和追究任何单位和个人的法律责任。

1．抵押土地所有权当属于最高级“零物权”

立法专家指示，国有土地所有权和集体土地所有权一律禁止抵押。尽管集体和集体的所有权是形式上的所有权，实际上是土地使用权和土地统辖权。本条款第二项，也指的是集体所有的“土地使用权”。中国法律没有规定对于国有土地所有权或以抵押。集体所有的土地，分为农用地和建设用地、未利用地三种。农用地除四荒地的建设经营权外，一般不允许抵押，建设用地大量的要依法转为国家所有。

土地所有权，不仅仅是涉及物权当事人最根本性的权利，而且是涉及到国家领土（领海、领水以及领空）主权完整的全民所有的最根本的利益。

抵押土地使用权与抵押土地所有权，仅仅只有二字之差，却有天壤之别。以抵押权限的时间来说，抵押土地使用权是有抵押期限规定的。

以土地承包经营权所系的农村土地使用权而论，草地的承包期为30年至50年，林地的承包期为30年至70年，特殊林木的林地的承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长，但最高延长多久未定。以建设用地使用权而论，最高使用期为居住用地70年，工业用地50年，商业、旅游、娱乐用地40年，综合或其他用地50年。换言之，农村地区抵押土地使用权的最高期限一般是70年，城市地区抵押土地使用权的最高期限只能是70年（城市住宅用地自动续期者除外）。港澳台地区的土地使用期与大陆地区有所不同，目前不在此数据范围之内。

抵押土地所有权的性质是十分严重的。

首先，抵押土地所有权意味着破坏了土地使用期制度，意味着土地权利人永久性地抵押以至转让。

为什么呢？因为，据天文学家考评，地球的生命目前正值壮年时期，宇宙诞生于距今137亿年前的一次大爆炸。大爆炸以后30多万年，宇宙温度降到足够低的程度，使得电子与光子结合生成原子等物质。宇宙从此由晦暗的迷雾状态而变得透明起来。地球目前正值壮年时期，今后还有65亿至70亿年的自然寿命。这就是说，只要被抵押和转让的土地不受人为的污染或自然的毁损破坏，可以连续不断地使用数十亿年时间！这也同时意味着抵押土地使用权与抵押土地所有权有着天壤之别！

其次，抵押土地所有权意味着转让和破坏了国家的领土主权，人为刀俎，我为鱼肉，成为军事帝国主义或者经济帝国主义的鲸吞豪夺的耻辱对象，一发而不可收拾。

回顾中国自从鸦片战争以来所经历的惨败格局，从1840年的鸦片战争直至八国联军战争、甲午战争，中国军队连连失败，战争赔偿额连连攀高。清朝政府一方面对于国内人民进行空前的压榨与镇压反抗，另一方面对于外国侵略者极尽媚奸之能事。国库空虚之际，以海关税、盐税和全国4亿多人的人头税等名目的税种向侵略者担保，以抵押和割让国有土地所有权向侵略者担保，中国结果一步步沦为半殖民地、半封建国家，中华儿女坠入极度痛苦的深渊。为了向帝国主义者讨还累累血债，无数中华儿女前赴后继，经过100年来的浴血奋战，才迎来了中华人民共和国的艳阳天。

但是，尽管清朝政府是变相抵押和转让国家土地所有权手法，所经历的历史大灾难和后遗症，却是中国历史上绝无仅有的。中华人民共和国至今不是一个领土完整的国家。人有统计过，如果从1689年算起，在中国的东北、西北和华北地区，西部以及西南地区，尚有约588万平方公里国家领土至今沦落他乡。

其三，抵押土地所有权意味着转让土地所有权，不仅仅涉及到民事主体的行为，更大程度上涉及到国家主体的行为，国家内部的投降、分裂势力和其他卖国行为，极容易导致国家分裂甚至于解体。

清朝政府的腐败无能，苟且偷安，往往陷入“被侵略—战争赔偿—抵押土地所有权—转让土地所有权（国家领土主权）”的恶性循环之中，不能自拔。这种历史教训，是极其深刻的。

抵押或转让土地所有权，如果是民事主体的行为，可以使全国的土地所有权碎片化，小到一家一户，大到一省一市的碎片化。因为民事主体个个是逐利的，也不管国家政治和国家领土安全那一套。这样俨然如“蚂蚁啃骨头”和“温水煮青蛙”一般的循序渐进，成为官僚资产阶级永久性地圈占大量土地的既成事实，并将两极分化、贫富对立的制度进行到底。

抵押或转让土地所有权，如果是国家主体的行为，将会是大片大片的国有土地资源永久性地贱卖甚至白送给殖民主义、军事帝国主义或者经济帝国主义者，引起整个国家的动荡不安，对于被割让领土和未被割让领土的国民来说，从心理上、政治上和经济上都是极大的挫伤，遗患无穷。清鉴不远，清朝中晚期的的失败史、屈辱史、沦陷史，有很多案例说明了以上严重危害与严重后果。

其四，应当认真吸取经验教训。

中国台湾当局领导人吸取了中国历史上的严重教训，对于各种地种的土地所有权的租赁、转移和担保进行全面的严格的封锁与禁止。如台湾土地法第16条规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”第17条规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地等，“不得转移、设定负担或租赁于外国人。”

尽管台湾地区是土地所有权私有制社会，国有土地所有权所占的比例高于30%～40%，却高于大陆的国有土地所有权比例。台湾“三管齐下”的严格的土地所有权封锁制度，为保护国家领土主权和防止经济危机妇挥了巨大的作用。台湾经济经历了1998年代的亚洲金融危机、2008年的世界金融风暴，基本上没有受到多少影响，在亚洲四小龙中，业绩表现是最好的。既也没有发生如1980年代日本那样大规模的房地产泡沫危机，也没有发生如2008年美国那样房屋次贷金融危机。

再看看美国的发家史和护家史吧。我们知道，美国目前的国土面积是937.26万平方公里，领土面积于俄罗斯、中国之后排名第三位；人口3亿人，于中国、印度之后排名第三位。但是，很多人不知道美国的“发家史”：从英国分得13个州230万平方公里；500万美元从西班牙强行购买了佛罗里达；1500万美元从法国购买路易安那州82.8万平方公里；2500万美元攫取了墨西哥一半的领土，合计约300万平方公里；先买后赖从俄国骗得阿拉斯加153万平方公里；2500万美元从西班牙和丹麦得到了众岛屿。美国在100多年中，只用了7000多万美元的所谓“补偿金”，却夺取了近700万平方公里的土地，相当于美国独立初期领土的三倍多，成为世界三大国之一。（录自hhhah126的博客：鲜有人知道美国“光荣”历史）

及至如今，据说美国政府的债务总额高达15万亿美元，民间债务高达60万亿美元。然而，美国的总资产只值得50万亿美元。如果美国政府愿意抵押、转让937.26万平方公里的一部分，或者他们巧取豪夺的近700万平方公里的土地的一部分，别说75万亿美元的总债务，750万亿美元的总债务恐怕也还得了。不过，美国总是将国家安全与尊严、领土完整放在最高位置之上的，绝对不会如清朝政府那样的腐败无能和胡乱的抵押、转让国家的土地所有权！

2．抵押公益事业的财产当属于高级“零物权”

立法专家指示，无论是公办的或者是民办的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，一律禁止抵押。其他其他社会公益设施也不得抵押，比如，不得将公共图书馆、科学技术馆、博物馆、国家美术馆、少年宫、工人文化宫、敬老院、残疾人福利基金会等用于社会公益目的的设施抵押。

比较而言，抵押公益事业的财产当属于高级“零物权”，仅次于禁止抵押土地所有权类型的“最高级零物权”。

首先，公益事业的不动产，是为了满足社会主义物质文化生活需要而建设的，社会公共利益优于事业单位、社会团体的经济利益。如果不禁止此类不动产的抵押，就会与福利社会主义的建设目标背道而驰，颠倒经济效益与社会效益的关系，对于公众利益产生直接的损害。

公益事业的基本职责与社会义务，就是为社会提供合格的公共服务品，满足青少年和其他人接受教育的需要和医疗卫生保健的需要。

中国有近14亿人口，文化技术素质相对偏低，基础教育、成人教育和继续教育的硬件和软件严重不足。加上历年来教育投资资源累积下来的缺口、欠账太多，加剧了教育需求量与供给量的比例失衡。在这种情势下，国家在努力发展公办教育事业的同时，也大力鼓励民营企业、民营资本投入到教育上来，并给予了政策上许多优惠条件。某种意义上说，稳定教育事业，也是稳定局势、稳定社会、稳定群众、稳定未来的必要措施，也是法定的普及教育的社会制度使然。

与此同时，医疗卫生保健事业，也关系到城乡居民的治病救人以至于生老病死的重大福利事业的公共品供给制度的稳定性。由于中国底子薄，人口基数大，医疗卫生保健事业的投入本来就不大，加上工业化、城市化对于环境污染的加重，老年化时代的来临，医疗卫生保健严重不足。同样地，在这种情势下，国家在努力发展公办医疗卫生保健事业的同时，也大力鼓励民营企业、民营资本投入到医疗卫生保健事业上来，并给予了政策上许多优惠条件。某种意义上说，稳定医疗卫生保健事业，也是稳定局势、稳定社会、稳定群众、稳定未来的必要措施，也是法定的大力发展医疗卫生保健的社会制度使然。

其次，为了大力发展公益事业，国家对于公办的事业单位、民办的社会团体给予了投资政策、税收政策和土地使用权政策和批建政策等给予了大量优惠与扶持。目的在于，努力增加学校、幼儿园教育和医疗卫生保健事业的公共品投入，增加有效供给量。如果不禁止此类不动产的抵押，就会发生当事人只要权利、不尽义务的非物权化倾向，是违反物权法关于权利与义务相对均衡的原则立场。

学校、幼儿园和医疗卫生单位，从各个项目的批准立项，到财政拨款、划拨土地使用权、建设医疗卫生设施和各种配套设备，以及人才的培养和税收的优惠等等，国家几乎是有求必应。国家寄予事业、团体单位以厚望，两者之间的物权关系，是信托物权关系。如果违背这种信托物权关系或者信托财产关系，当然是要负法律责任的，当然是要财产所有权人、土地所有权人同意才行。

但是，有的地方的官员，以学校、幼儿园和医疗卫生单位“长期亏损、地方财政不堪重负”为由，不遵从物权法的相关规定，也不走法律程序、不经当地人民代表大会通过，就擅自抵押、转让公有学校、幼儿园和医疗卫生单位给私人资本家或者管理人员。这种破坏公有制和公共事业的行为，是“人治代替法治”和“权大于法”的恶劣的违法行为，是不具备法律效力的，上级机关和人民代表大会、法院均有权制止这种违法乱纪的行为，并追究责任人的行政、法律责任。因为，对于这种官员而言，本身是属于“零物权”范畴，即使是造成了既成事实，也要采取一票否决权或者定向否决权的办法来制止其违法行政的恶劣行为，追回国有资产和相关设施，恢复正常的教学与医疗工作秩序。

其三，如果胡乱的抵押、转让学校、幼儿园和医疗卫生单位，是不是又要让2000多万人回家吃老米、喝西北风去呢？

据《中国经济周刊》2009年第3期报道，截至2005年底，全国事业单位总计125万个（注：目前130万个），涉及科教文卫、农林水、广播电视、新闻出版等多个领域工作人数超过3025万人，占全国财政供养人数的80%。加上民办的学校、幼儿园和医疗卫生单位人数，总人数可能超过2000万人。并且，全国的知识分子精英，也基本上集中于这些行业。

如果说，胡乱的抵押、转让学校、幼儿园和医疗卫生单位，是“杀鸡取卵”和“断子绝孙”，是一点也不过分。一是，那样的抵押、转让行为，必然是贱卖国有资产，本质上就是“杀鸡取卵”和“断子绝孙”。二是，教育事业关系到祖国千秋万代的宏伟目标，为了单位、个人芝麻大一点的眼前利益，不惜牺牲国家的、精英们的伟大事业和长远利益，以及受教育者的根本利益，本质上就是“杀鸡取卵”和“断子绝孙”。三是，医疗卫生事业必须要由各级政府来主导，14亿人的医疗卫生是国家大事、各级政府的大事，地方政府再困难也不能将医疗卫生单位抵押掉、出卖掉。否则，本质上就是“杀鸡取卵”和“断子绝孙”。

其四，即使是资本主义财政赤字严重的国家，也是不能随意抵押、转让学校、幼儿园和医疗卫生单位设施的，对于国家总统同样是属于“零物权”范畴。如果是总统带头违背国家“福利社会主义制度”，就有被人民群众立即赶走下台的遭遇严惩不殆。

中国确有一些地方的官员，其专权、独裁已经到了令人发指的严重地步。有的官员上台才几天，立马就将“亏损的（公立）医院”贱卖给私人资本家和管理层，美其名曰“医疗体制改革”。这种所谓的“医疗体制改革”，甚至于老牌资本主义国家都找不到，怎么轮到社会主义国家的“医疗体制改革”来了呢？

以美国为例。美国已经成为世界上政府和民间债务最繁重的国家，政府债务高达15万亿美元以上，民间债务高达60万亿美元以上。即使美国穷困潦倒到这种地步，也未见得抵押、转让过一间医院、一所学校，也未见过他们国家或者私人抵押、买卖土地所有权。美国的哈佛管理学院，应当是世界上顶级学校，任何国家出个金山、银山的钱，过去不会、现在不会、将来也永远不会抵押、转让给任何资本家或者管理层。来自美国的消息说，美国总统奥巴马意图削减公民的教育与医疗待遇，遇到美国人民的强烈抗议而作罢。美国的穷孩子在哈佛学院读书，照样享受数万美元的救济金，相当于免费式的上大学。然而，在中国一些学校开设的哈佛学院的EMBA和MBA课程班，年学费少则几万、多则十几万甚至于几十万元，学费是节节攀升。

同样地，08世界金融风暴以后，世界上一些发达国家如日本、西欧国家，政府的债务很重，为什么他们不搞“医疗体制改革”和“教育体制改革”，将公立医院、学校、幼儿园抵押、转让掉呢？

地方政府的社会责任是什么？是以社会效益为重，还是以部门、单位利益为重？偌大一个省会级政府，难道说连一所医院也养不起？难道说地方政府穷得揭不开锅、连裤子也没有穿的吗？你们贱卖了国有、集体企业，还要贱卖国有医院和学校吗？你们总是说文革时期如何的坏蛋透顶，说文革是如何的“濒临崩溃”，就算是这样的，文革时期没有出卖过一间医院、一所学校、一寸土地嘛！即使是国民党执政时期，也不是随随便便的抵押、转让医院和学校嘛！你们所说的“医疗体制改革”和“教育体制改革”，到底是什么“改革”？

多年来，社会上流行了许多口头禅。其中之一，就是“再苦也不能苦孩子”、“再穷也不能穷医院”。所谓就学难、就医难和“X座大山”等，根子在政府的投入太少，根子就在官员的执政理念的偏差。医院、学校本质上就是以社会效益为核心的，怎么能与生产经营企业相提并论呢？哪个国家也不能百分之百保证每所学校或幼儿园、每间医院不亏损。如果是亏损一间就抵押、贱卖一间，全部亏损就全部抵押光、贱卖光，那么，还要国家做什么？还要政府做什么呢？

再说了，对于学校的扶持，国家设立了一个税种叫做“教育费附加”，企业也有教育费提成，国家对于教育费的投入也有几个硬指标，中央财政对于地方政府转移财政的教育费的投入也逐年增加。同样地，中央出台城乡医疗保险的多项新政策，扩大社会保险的覆盖面，对于各级医院的财政投入也在加大力度，个别医院出现困难也是暂时的。

关键在于，地方政府要少搞些政绩工程、面子工程、办公大楼工程、公款消费工程，少搞些铺张浪费，莫搞那些劳民伤财和杀鸡取卵的糗事，多干些实事好事，多为孩子和其他受教育者着想，多为医疗卫生事业着想，办法还是有的，问题是可以解决的。

第二，对于特定的物权主体可能会产生不良后果的抵押财产或抵押行为行使“零物权”的一次性一票否决权。

1．抵押耕地自留地自留山当属于高级“零物权”

本条款第（二）项，是农村地权合并式规定，耕地、自留地、自留山应当属于高级零物权，宅基地稍逊一筹应当属于次高级零物权，

立法专家指示，我国是农业大国，农业是国民经济的基础，而用于种植粮、棉、油、菜等农作物的耕地是基础的基础。禁止抵押耕地、自留地、自留山是一项长期的重大国策。

（1）抵押耕地属于高级零物权

比较而言，抵押耕地，以及抵押抵押自留地、自留山，当属于高级“零物权”，仅次于禁止抵押土地所有权类型的“最高级零物权”。

一方面，全国工业化、城市化的进程不断加快，国家因建设事业每年征收了大量土地；另一方面，一些地方和单位违法乱占、乱圈耕地，也使国家的耕地数量急剧减少。所有这些，加大了国家土地管理的难度，加剧了土地供求关系的紧张局势。针对这些矛盾，国家连年不断地连续出台了一系列的法律、行政法规，其中之一，就是“18亿亩耕地保护红线”，要求各地政府带头贯彻落实。

当然，也不否认，由于经济不景气和国有经济发育不全等原因，有些地方政府确实相当困难，迫使他们以抵押和转让土地来缓解财政赤字。但是，无论是有什么理由，地方政府也只能是适可而止，应当服从中央的命令与指挥，不能由着性子来，不能搞“上有政策，下有对策”。中央的指示是，局部利益要服从全局利益，眼前利益要服从长远利益，经济利益要服从社会利益。因为无农不稳，无农不活，三农问题始终是头等重要的问题。然而，地方政府的“土地财政主义”，尽管可以获得相对大一点的利益，但隐含着的政治风险、经济风险和社会风险应当有所察觉，有所前瞻，有所防范。

中央早已关注到某些农村地区的征地运动发生以后，农民的“三无问题”即“种田无地，做工无份，社保无望”的问题。历年来的数据显示，农民上访中有60%与土地有关，其中30%与征地有关。征地问题已经成为农村社会很尖锐的矛盾。因为征地，每年约有上千万农民失去土地或部分失去土地。中央希望地方政府要自觉地解决“土地财政依赖症”，所谓“吃饭靠财政，发展靠土地”的思想观念一定要改变。

保护耕地与保护基本农田的规定，是法律、法规和政策所确定的长期性、一贯制的一整套既定方针。其不仅仅是对于土地使用权人的法律规范，而且是对于任何单位和个人的，包括地方政府机关和工作人员在内，同样地需要共同遵守的严格的规定。禁止抵押耕地，只是其中的一环。

以下法律、法规和政策、规章制度，可以帮助我们认识禁止抵押耕地的必要性和迫切性、一贯性：

基本农田保护条例（1998年），关于进一步做好基本农田保护有关工作的意见（2005年），国土资源部关于印发《关于基本农田保护中有关问题的整改意见》的通知（2004年），关于严禁非农业建设违法占用基本农田的通知（2003年），退耕还林条例（2002年），国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见（2002年），土地复垦规定（1988年），关于加强生产建设项目土地复垦管理工作的通知（2006年），农业综合开发土地复垦项目管理暂行办法（2000年），耕地占补平衡考核办法（2006年），关于严格考核耕地占补平衡有关问题的通知（2006年），土地利用总体规划编制审批规定（1997年），土地利用年度计划管理办法（2004年），全国土地开发整理规划（2001～2110）（2003年），土地开发整理规划管理若干意见（2002年），国土资源部关于印发试行《土地分类》的通知（2002年），全国土地分类（试行）（2001年），1997～2010年全国土地利用总体规划纲要（1999年），国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知（1999年），中共中央办公厅、国务院办公厅关于继续冻结非农业建设项目占用耕地的通知（1998年），国务院办公厅关于严禁开发区和城镇建设占用耕地撂荒的通知（1992年），国家土地管理局对关于非法占用林地进行非农业建设问题的处理问题的请示的答复（1992年），中共中央、国务院关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知（1986），中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知（1997年）

耕地于国民经济中的重要性和权利人的必要性，是人所共知的大道理。而保护耕地的复杂性、系统性和坚定性，是一种十分重要的大物权化政策。如果我们解释“为什么耕地不得抵押”的精神实质，三言两语是难以解说清楚的。因为它是一项系统工程，不是孤立的现象。说白了，14亿人的吃饭问题和生活品位问题不是一件小事。人是铁，饭是钢，一天不吃饿得慌。国无农业不稳，农无土地不强。

中国毕竟是社会主义文明的国家，不能如资本主义国家那样搞“羊吃人的圈地运动”或者其他的什么“圈地运动”，那种血雨腥风似的工业化、城市化运动的历史，决不能在中国重演。“耕地不得抵押”的精神实质，就是国家和经济社会科学发展、协调发展、和谐发展、文明发展的必然规律和必然要求。

（2）抵押自留地属于高级零物权

本条款第二项将自留地、自留山定义为“集体所有的土地使用权”。率真地说，这个定义是不准确的。即使是人民公社集体化时期，自留地、自留山也是属于家庭私有的土地使用权。农村实行单干制以后，同样地属于家庭私有的土地使用权。只有在自留地、自留山使用权人全家人迁往城市户口居住，或者家庭内成员全部去世，才收归生产队或组集体所有，并重新调整分配其他个人或者集体使用。

不过，“耕地的集体使用权”比“耕地的集体所有权”更准确一些。集体的土地所有权包括“耕地的集体所有权”只不过是名义上的、虚拟的所有权，其真正的、实质的地权是集体的土地使用权和统辖权。

村民的自留地，主要属于家庭使用的菜园地，种植粮食和其他作物是为少数情形。根据农村的相关政策规定，自留地的总面积以不超过集体土地的15%为宜。自留地与耕地显著不同的是：一则，耕地是集体共有的土地使用权，自留地是家庭私有的土地使用权，是固定化的使用权和禁止化的抵押物；二则，耕地必须实行土地经营承包制，有使用期的限制（30年使用期），自留地无须实行土地承包制，也没有使用期的限制，相当于无固定期限的永久式使用权。三则，自留地历来是无偿使用的一类私有土地使用权，一直是禁止各种流转方式的，耕地目前存在无偿使用（一级承包土地使用权）和有偿使用（二级及以下承包土地使用权）两种方式。四则，自留地是农民作为基本生活保障的基本生产资料，是村民基本生活的必需品，是禁止流通、转让和抵押的违禁品，法定的物权化零物权政策，自始至终是以保护村民的根本利益为宗旨，禁止自留地抵押或者转让。

担保法和物权法禁止抵押、转让自留地，目的在于从根本上保护私人的土地使用权。这类土地，本来就数量很少，而且是每个村民家庭必须拥有的土地。如果将自留地抵押、转让掉，断定了也换不来几个钱，也不能从根本上解决家庭困难或者家庭债务，结果将家有的菜园地搞没了，子孙后代都没有菜园地了，每年每月每天需要花高价购买蔬菜了，这就是永久性的因小失大、得不偿失了。这类抵押、转让的零物权，属于禁止式、预警式、物保主义式的零物权。所有抵押、转让行为一律无效，受让自留地的当事人，应当原物返还给出让人。

所谓“但法律规定可以抵押的除外”，非指自留地的荒地在内。荒地能够抵押、转让的，仅限于以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。

所谓自留地抵押属于高级零物权，与耕地抵押之零物权属于同一个等级，仅次于土地所有权抵押之最高级零物权，这是因为自留地既是村民的生产资料，又是村民的基本的生活资料，而且各家各户的土地数量相对很少。在某种程度上，自留地的特殊作用几乎与耕地的作用十分相同。就其村民的必需品而言，其特殊作用比耕地的作用甚至于有过之而无不及。况且自留地之菜园地，其使用价值一般均高于耕地的使用价值，每天吃蔬菜是中国人几千年来的不可缺少的饮食习惯。某些工业化、城市化国家的蔬菜价格高于肉制品的价格，中国未来也会朝着这个方向转变。

综合各种因素，禁止自留地抵押或转让，不仅仅是因为其是无偿使用的一类福利性土地，最主要的是从长远打算、从村民的切身利益全面考量，毫无疑问，自留地抵押属于高级零物权，与耕地抵押之零物权属于同一个等级。

（3）抵押自留山属于高级零物权

自留山，主要用于种植果树、杂树和其他竹木，间或种植粮食、蔬菜和养殖禽畜。不排除某些自留山原来或者现在仍然是荒山。如果说要抵押或者转让这类的“荒山”，首先是要分清是否符合物权法第180条关于“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”的规定。当然，以上的“荒地”，也叫“四荒地”，包括荒山、荒沟、荒丘和荒滩在内。

对比物权法第180条的规定，自留山不符合抵押和转让的法律要件。其基本特征如自留地相类似。一则，自留山是家庭私有的土地使用权，是固定化的使用权和禁止化的抵押物，不宜抵押与转让。二则，自留山无须实行土地承包制，也没有使用期的限制，相当于无固定期限的永久式使用权。三则，自留山历来是无偿使用的一类私有土地使用权，一直是禁止各种流转方式的。四则，是农民作为基本生活保障的基本生产资料，是村民基本生活的必需品，是禁止流通、转让和抵押的违禁品，法定的物权化零物权政策，自始至终是以保护村民的根本利益为宗旨，禁止自留地抵押或者转让。

自留山与自留地相比，仍然有一些不相同的地方。一是自留山的的使用面积远远大于自留地的面积，但水浇地、灌溉地面积很少，土地质量不如自留地肥沃，粮食作物产量较低。二是自留山的使用范围远远大于自留地的使用范围，粮棉油菜茶麻果和林业、牧业，均可以在自留山上从事作业，但投资、管理成本大于自留地的投资管理。三是自留山离村民聚居地相对较远、较分散，现实价值和交换价值不如自留地的价值高，即使是能够抵押，抵押人也不会有多大的收益。四是自留地是完全不允许流转的土地，自留山则在特定情形下可以流转的林业土地。

所谓“但法律规定可以抵押的除外”，指的是于特定的情形下，自留山中成材的树木或果林可以依法抵押的，自留山使用权应当随之一并抵押。其前提条件，是需要经过法定的程序来批准执行。当然，最好方法是抵押树木或果林而不抵押自留山，是在万不得已的情形下才选择“自留山使用权应当随之一并抵押”。

譬如，村民将树木或果林抵押给村、组集体，并以其自留山使用权的全部或者最好是一部分也抵押给村、组集体。等到抵押权实现以后，如果有需要，抵押人可以租赁的方式“返租”以前的“自留山”。这样的话，抵押人能够重拾自留山的使用权，原自留山使用权人的抵押风险就可以在集体内部化解一些，不会出现太大的“后遗症”问题。

自留山与自留地都是高级零物权，其基本特征是私权化、固定化、禁止流通化的禁止式、预警式、物保主义式的零物权。但自留山比自留地的灵活性大一些。不过，虽然有其灵活性，其发生的概率应当不大，属于个别情形的“但法律规定可以抵押的除外”。

所谓自留山抵押属于高级零物权，与耕地抵押之零物权属于同一个等级，仅次于土地所有权抵押之最高级零物权，这是因为自留山是村民固定化了的生产资料或者生活资料，与自留地使用权的性质基本相同。另外，种植农作物的自留山，与耕地的性质是相同的，只不过是耕地为承包制的形式，自留山是非承包制形式而已。个别自留山特殊政策的灵活性，不影响到自留山抵押限制上整体上高级零物权的级别属性。自留山保护制度，是分门别类进行的，种植农作物的土地保护，应当与保护耕地的政策相配套；从事林业、畜牧业的，根据需要和可能进行适度的调整，但自留山使用权仍然以固化形式保护，仍然是不失为上策。

2．抵押宅基地属于次高级“零物权”

立法专家还指示，宅基地是农民生活的必需品和赖以生存之所在。从保护广大农民的根本利益出发，禁止抵押宅基地，是题中应有之义。

比较而言，抵押耕地当属于次高级“零物权”，仅次于禁止抵押土耕地、自留地和自留山类型的“高级零物权”。

禁止宅基地抵押的规定，是本条款第二项四大内容之一。耕地、自留地和自留山主要侧重于农业或农民生产资料的必需品范畴，而宅基地完全属于生活资料必需品范畴。同是土地使用权，宅基地的功能作用和经济性质不如耕地、自留地和自留山的使用价值和经济价值高。与此相适应，同是被禁止抵押的对象，抵押耕地、自留地和自留山之零物权应当说比抵押宅基地的零物权应当高一个等级。

如果再仔细观察一番，抵押宅基地的零物权与抵押耕地、自留地和自留山之零物权相比，除了生活资料与生产资料的重大差别、经济价值和交换价值的重大差别以外，还有其他一些不同性质的问题：

一是，同是土地使用权，宅基地的物权等级比其他三项地权的物权等级要差一级。就是说，宅基地使用权人的物权等级是土地的占有权和使用权，没有收益权，笔者称之为土地用益权（占用权）；其他三项地权的物权等级是土地的占有权和使用权，还有收益权，法律上界定为土地用益物权。换言之，宅基地的权能只有两个项目，其他三项土地的权能有三个权能。与此相关，既然宅基地使用权的物权等级比其他的土地使用权低一个等级，为什么宅基地抵押的零物权不能断定为低一个等级呢？

二是，同是土地使用权，宅基地的抵押转让与其他三项土地使用权的抵押转让有质量上的区别。对于村民来说，宅基地没有造血功能，只是一种耐用品而已。同是耐用品，宅基地既不能出租也不能流转，耕地的承包使用权可以出租和流转。自留地、自留山也可以出租。如果抵押转让宅基地，只是对于村民的居住条件造成不利影响，如果抵押转让耕地、自留地、自留山，则对于村民的生活来源、生活品质产生影响。相比之下，抵押转让耕地、自留地、自留山，比抵押转让宅基地所造成的后果更加严重。从这个意义上讲，抵押转让宅基地的零物权，比抵押转让耕地、自留地、自留山的零物权低一个等级是顺理成章的。

三是，同是禁止抵押的土地使用权，其物权化调整方向是不一样的。有专家学者预测，禁止宅基地使用权抵押、转让，应当是过渡性的物权化方针政策。随着城乡一体化进程的加快，房地产业向纵深方向发展，以及农村宅基地管理技术日臻完善，有可能逐步放开条件，变完全禁止抵押转让宅基地使用权为部分禁止抵押转让宅基地使用权的新模式。最近几年，南方某些沿海开放城市，也从工作出发，也搞过一些宅基地使用权抵押、转让的试点工作，主要在城中村里搞。当然，其中仍然还有一些技术瓶颈和政策瓶颈需要解决。相比之下，抵押转让耕地、自留地、自留山未来“开禁”的机遇也比较小一些，因此，他们抵押转让的零物权等级应当调高一些，不能与宅基地的零物权相提并论。

关于禁止抵押宅基地使用权的理论原型，应当从农村居民的居住权说起。从“耕者有其田”到“居者有其屋”，是农村居民两大最基本的生活保障机制。鉴于全国农村居民的贫困户较多的实际困难，国家对于农民提供了免费的耕地、自留地、自留山，宅基地也基本上是免费供应的。所谓“居者有其屋”，就是为了保障农民家庭有相对可人、稳定的居住权，国家没有那么大的财力物力给农民盖公寓房屋，但有条件为农民提供相对可以的宅基地使用权。

立法专家告诉我们，关于宅基地使用权可否抵押，一直存在不同意见。考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地使用权是安身立命之本，从全国范围看，现在宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。特别是农民一户只有一处宅基地，农村居民出卖、出租房屋后再申请宅基地的不予批准。这一点与城市居民是不同的。农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，本条禁止以宅基地占用范围内的土地使用权抵押。（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第395页）

从立法专家的口风中，我们可以预测，宅基地使用权可否抵押的希望与失望，应当是一半对一半。物权法出台之前，笔者也参加过某省的物权法草案修改大讨论，听到一些从事农村工作和农民代表们的一些意见，有些主张也是言之有理的。笔者也看到，某些大城市的城中村，私有房屋可以出租，也有利用宅基地集资盖楼房的，这些都被当地政府默认了；“农村社会保障体系在全面建立”之中，他们一些有钱户不怕“失去住房及其宅基地”，甚至于嫌自己家的房子太多不能变成现金供家庭花用。他们也有想不通的，为什么自家的房屋能够自由出租而不能自由买卖呢？又如，他们认为，为什么拆迁队可以凭白无故地占领他们的土地，而自己的宅基地却不能抵押与转让呢？

无论怎么着，无论是站在官方一边还是站在农民一边来分析，我们只能承认现实，承认法律。

同是本条款第二项四大内容之一，同是农民们的土地使用权，我宁可愿意将禁止抵押宅基地的规定作为次高级零物权来对待，宁愿将禁止抵押耕地、自留地、自留山的规定作为高级零物权来对待。

同是禁止性规定，同是零物权对象，为什么要区别对待呢？道理很简单，因为被禁止对象的客观条件不同，法律规定的限制条件、措施与等级制度不同，可从宽调整的概率不同。并且，其本身的物权等级也不同，群众意见、群众利益取向也不同，能够与房地产市场接轨的机遇也不同。

总之，两者之间不同的性状和条件相当的多，其物权化调整的可行性的差异，决定了禁止抵押耕地、自留地、自留山需要适当相对从紧把握，禁止抵押宅基地需要相对从宽把握——当然，这只是从立法、修法和理论层面上来分析的，从执法层面上只能说是两者之间有差别，而不能直说“从紧”和“从宽”。

第三，对于直接与法律或法律机关抵触的、可能会产生矛盾性后果的抵押财产或抵押行为行使“零物权”的一次性一票否决权。

本条款第（四）项、第（五）项，其类型针对直接与法律或法律机关抵触的、可能会产生矛盾性后果的抵押财产或抵押行为，尽管禁止类型是类似的，但零物权等级是有高低之分的。关于禁止抵押“依法被查封、扣押、监管的财产”属于高级“零物权”，关于“禁止所有权、使用权不明或有争议的财产抵押”属于一般级别“零物权”。

1．抵押依法被查封、扣押、监管的财产属于高级“零物权”

禁止抵押财产范围，有不得索取、不得作为的零物权性质成分和法定要求，当事人不能与人民法院或者行政机关的执法行为相对抗，否则，当事人有公开抗拒执法的嫌疑。这样一来，当事人由维护民事权利的民事行为上升到了干扰司法、行政程序层面上来了，抵押的性质就开始蜕变了。此类禁止抵押财产的零物权，仅次于禁止抵押土地所有权之类的“最高级零物权”，而可以列入高级零物权对象管制。

立法专家指示，依法查封、扣押的财产，指人民法院或者行政机关采取强制措施将财产就地贴上封条或者运到另外的处所，不准任何人占有、使用或者处分。依法监管的财产，指行政机关依照法律规定监督、管理的财产。比如海关依照有关法律、法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品。对违反海关法和其他有关法律法规规定的进出境货物、物品予以扣留。立法专家还指示，依法被查封、扣押、监管的财产，其合法性处于不确定状态，国家法律不能予以确认和保护。因此禁止以依法被查封、扣押、监管的财产抵押。（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第397页）

依法查封、扣押财产的司法或者行政行为，其财产性质不外乎以下几大类：

第一，是人民法院经过民事、刑事或者行政判决生效，对于特定的财产实行依法查封、扣押的强制性措施，除个别情形以外，预示着其财产所有权即将被变更或转移，由“有物权”剥夺为“零物权”，并将依法实施进一步的强制执行。

（1）人民法院依据民事诉讼处理法处理的查封、扣押财产，有侵权和不当得利的财产、债务顶债的财产、坑蒙拐骗的财产、精神赔偿的财产和不够刑事责任之盗窃的财产、贪污受贿的财产等脏款脏物的财产等不得抵押或转让的财产；

（2）人民法院依据刑事诉讼处理法处理的查封、扣押财产，有够刑事责任之盗窃的财产、贪污受贿的财产、走私贩私的财产、偷税漏税的财产、损公肥私的财产、被依法剥夺的财产等经济犯罪、刑事犯罪、行政犯罪、个体或群体犯罪、竞合犯罪及其脏款脏物的等不得抵押或转让的财产，此类禁止抵押的犯罪财产类型高达100余种；

（3）人民法院依法对于当事人对行政处罚、行政监管的财产不服的，于判决生效之前可暂行禁止抵押。如果当事人胜诉，于判决生效之后可解除禁止抵押，并返还行政处罚、行政监管的财产；如果当事人败诉，于判决生效之后不可解除禁止抵押，不能返还行政处罚、行政监管的财产，并进行下一步的执法措施。

应当指出的，以上所谓财产抵押，是专指当事人的财产抵押行为，非指人民法院的“浮动抵押”的司法行为。著名法学家梁慧星教授曾经指出，浮动抵押最重要的特点就是抵押物始终处于不确定的状态，必须到抵押权行使之时，通过法院发布抵押权实行公告，查封、扣押、冻结抵押人的全部财产，抵押物才能确定。即借助于法院的公权力确定抵押标的物。不仅如此，浮动抵押权的实行，一定要采用清产还债程序或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式，且实行浮动抵押权的结果必定是消灭抵押人的主体资格（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第45～46页）。

根据梁教授的指点，可以感知“浮动抵押”是司法机关的特权。并可测验出大量的“浮动抵押”存在于经济犯罪、刑事犯罪案件之中，对于不确定性的“浮动抵押”的财产进行逐个的确定。所有这些，与私权力、私权利主体的普通“抵押范围”的概念是不同的。

第二，是行政机关依照法律规定监督、管理的财产“不得抵押”，但法的效力，总体上不及人民法院的查封、扣押、冻结抵押人的全部财产或者部分财产的法的效力，应当属于二级法的效力。除特定情形以外，预示着其财产所有权即将被变更或转移，由“有物权”剥夺为“零物权”，并将依法实施进一步的强制执行。

应当说，行政机关依照法律规定监督、管理的财产“不得抵押”，大多数情况是确定的，少数情况是不确定的。就是说，如果其中也存在行政机关“浮动抵押”的机遇，也应当是少数情形。对于确定型“不得抵押”的零物权，实施行政处罚与浮动抵押的财产当事人的零物权，可以从一而终地确定零物权。对于不确定型“不得抵押”的零物权，分为阶段性零物权和继续性零物权。譬如，海关依照有关法律、法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品，等待查检完毕以后，假如没有违禁物品，则让当事人放行进出境；如果是违禁物品则采取措施扣押或者没收、罚款的的办法处置。放行进出境的财物，属于阶段性零物权，采取措施扣押或者没收、罚款的的办法处置的零物权，属于继续性零物权。

违禁物品，包括走私物品、国家计划专控或其他专控进出境物品、毒品或军火物品、质量数量品种规格货不对板物品、涉嫌偷税漏税物品及其他禁止进出境的各种物品。对于以上进出境物品，海关检查和缉私部门有权查检、监管，以维护国家利益和进出境的信誉，打击各种经济犯罪活动。

行政机关采取强制措施将财产就地贴上封条或者运到另外的处所，不准任何人占有、使用或者处分。依法监管的财产，指行政机关依照法律规定监督、管理的财产，是法律赋予人民法院或者行政机关的特别管控权、特别处分权。行政执法部门的特别管控权、特别处分权，有事前型、事中型和事后型三种全过程的执法特权，与此相对应，当事人的零物权有事前型、事中型和事后型三种全过程的零物权。

同是采取强制措施的禁止抵押行为，行政机关的法律效力不如法院来得彻底与及时，但法院一般限于事后型特别管控权、特别处分权，而行政机关却包揽了事前型、事中型和事后型三种类型的特别管控权、特别处分权。就是说，行政机关的执法切入点，奉行了“疑脏从有”逻辑思维方法，调查事实要件与处理事实要件相结合；人民法院的执法切入点，奉行了“疑脏从无”逻辑思维方法，更加注重事实要件的处理。

2．所有权、使用权不明或有争议的财产抵押属于一般级别“零物权”

不得抵押财产范围，有不得索取、不得作为的零物权性质成分和法定要求。如果财产所有权、用益物权的主体和客体是明确的，则作为可以索取和可以作为的“有物权”一类抵押对象对待，否则，则作为不得抵押的“零物权”一类抵押对象对待。

立法专家指示，财产所有权是权利主体依法对自己的财产占有、使用、收益和处分的权利。用益物权是依法对财产使用、收益的权利。如果一项财产的所有权或者使用权不明确，甚至是有争议的，将其抵押不仅可能侵犯所有权人或者使用权人的合法权益，而且可能引起矛盾和争议，使得社会关系更加紊乱。因此，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。

权利主体不明和有争议的财产不得抵押，属于一般级别的零物权。主要是缘于这种零物权具有普遍性的意义。众所周知，抵押财产的权利，有两大法定要件，一是必须符合抵押范围的法律规定，二是抵押人必须有处分财产的权利。其中第二项，要求财产所有权、使用权的产权必须明晰，其他当事人对此无争议，才有资格抵押和处分其财产。这种法律要件，对于任何单位与个人都是一视同仁的一般性原则和普遍性法则。简单地说，财产所有权、使用权的产权明晰的，并且符合抵押范围的法律规定的，才具备财产抵押的“有物权”条件，否则，就成为不具备财产抵押的“零物权”的相反条件。

一般级别的零物权，是最普遍、最简便的一票否决权或定向否决权。通常，我们首先是了解人与物的关系是什么：问：这个东西是不是你的？答：不是我的。判定：这个东西不是某人或某单位的，既无所有权或信托所有权，也无特定的使用权或特定的信托使用权，统统没有处分权，百分之百肯定了不属于抵押范围之内，统统是零物权的对象。这种一票否决权或定向否决权，是放之四海而皆准的普遍真理，任何时候对于任何人都是统一适用的。人类社会几千年来都是这么干的，从习惯法到成文法，统统成为成文或者不成文的共识与共同的规矩。很难想象，如果人们连这最简单的道理都不懂或者一意孤行，那么，整个物权体系就会乱套甚至崩溃，文明社会就不成其为文明社会了，更甭说法制社会的高标准了。

所谓“如果一项财产的所有权或者使用权不明确，甚至是有争议的，将其抵押不仅可能侵犯所有权人或者使用权人的合法权益，而且可能引起矛盾和争议，使得社会关系更加紊乱”的说法，只不过是对于个体行为的危害性而言的。如果将许许多多的个体行为的危害性累加起来，那么，就像核裂变之冲击波、光辐射和放射性沾染一般的迸发出巨大的爆炸力与破坏力，对于当代物权制度和经济社会肌体的破坏作用是不可估量的。从这个意义上考量，至于“权利主体不明和有争议的财产不得抵押，属于一般级别的零物权”，并不是说它没有能量，而只不过是指其属于最普遍性的现象，反映了零物权的一般性规律而已。

所谓所有权、使用权不明或有争议的财产抵押属于一般级别零物权，是人类社会客观存在的自然现象，无需由法律来逐一甄别、鉴定。它是属于自然型、基础型零物权，不是限制型、禁止型和剥夺型零物权，只需要对照其本来面目来对号入座、定分止争就行了。从这个意义上讲，说它是“一般级别零物权”，也是实至名归的了。

剖析本条款的含义，从字面上看是“不得抵押的范围”，从实质上看是多种类、多规格零物权的集合体。集合体中，既有特殊性的零物权，也有一般性的零物权；既有最高级零物权，也有高级的、次高级的和一般级别的零物权。其中，高级的零物权占大多数，最高级的和次高级的、一般级别的零物权占少数，标志着整体的物权化法锁是立体的、多层面的、有界别的、可分类控制的。

划分各层次、各界别的零物权，是依据抵押财产的重要性与必要性、控制难度与维度、执法机制与可行性等因素来决定的。但是，实际操作规程上，却是从一般级别的零物权开始的。物权化法锁的套路千头万绪，归根结底是从确认物权开始的。确认物权的主体客体对象，确认上下左右的物权关系，确认财产抵押的可行性与必要性，确认事实行为与法律后果，以及其他各种正面、侧面的确认行为，是基础之中的基础条件、关键中的关键环节。抵押财产再怎么重要，零物权再怎么高级，只能是说明其重要、高级的程度，但不能漠视实际操作规程和基础条件，不能放弃基础工作，不能跳过关键环节。

一般级别的零物权关系，有一个显著不同的特征，就是其他不得抵押范围的零物权是独立型零物权，与其他体系的零物权没甚关系；然而，自然型、基础型的一般级别的零物权，与其他体系的零物权却建立了零物权的的纽带关系，是既独立又合作的零物权关系，或者干脆说是广泛性的全局性的同盟主义零物权关系。这种零物权关系，也是自然而然地产生的，既不需要拉郎配，也不需要棒打鸳鸯。

界定财产的来源与去向，财产的权属对象等基础工作，贯穿于各种零物权的机制之中，成为必备的工具与纽带，于财产抵押权设立之前、之中和之后，对于各种零物权均可进行规范化的检验，检验其抵押权是否合格或者零物权是否适当。因为“所有权、使用权不明或者有争议的财产（不得抵押）”具有代表性意义，而且与各种级别的零物权建立了永久性的同盟关系或者是协助关系，引导人们将目标管理措施显得更加有条不紊、更加符合逻辑、更有实际效率。很显然，各种限制型、禁止型和剥夺型零物权，与自然型、基础型的一般级别的零物权关系，是相互尊重、相互配合的同盟关系或者是协助关系。由此可见，一般级别的零物权关系，是广泛性的全局性的同盟主义零物权。

应当补充说明的是，说所有权、使用权不明或有争议的财产抵押属于一般级别“零物权”，并不是说其完全没有特殊性可言。如果说，这种零物权与特殊性的财产对应，就是杂交品种的特殊性的零物权，但其本质上仍然是属于一般性“零物权”，并没有因为其杂交而褪色。

第三，其他的“零物权”：指法律、行政法规规定不得抵押的其他财产的零物权。

本条款第六项，关于“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产” 的零物权规定，是兜底性规定。前五项零物权的内容是关于不得抵押财产的主要范围，不能圆满表述全部的零物权范围，必须需要进一步作出说明，以免发生误会。

圆满表述不得抵押财产的全部的零物权范围，包括这样两层含义：一是本条款规定的前五项零物权规定的范围，是最基本的零物权范围，不是全部的零物权范围；二是全部的零物权范围，应当包括常识性和非常识性的零物权范围在内，凡是法律、行政法规规定不得抵押的其他财产也包括在零物权范围在内。以上两层含义，构成完整统一的有机整体，使得最高级、高级、次高级、一般等级的零物权与其他的零物权形成完整的零物权体系，以期收到圆满规定的客观效果。

物权法对于“抵押财产范围”和“不得抵押财产范围”均有兜底式规定。本法第180条第7项关于“抵押财产范围”的表述，是“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，是用排除法来规定“抵押财产范围”的；本法本条款第6项关于“不得抵押财产范围”的表述，是“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”，是用列举法来规定“不得抵押财产范围”的。两者之间比较一下，可以感知，对于“抵押财产范围”是含有“从宽掌握”的意思，对于“不得抵押财产范围”是含有“从严掌握”的意思。

从担保法施行以来，以至物权法施行以来的发展趋势来看，“抵押财产”的有物权范围在逐渐扩大，“不得抵押财产”的零物权范围在逐渐缩小。前者用排除法来规定，后者用列举法来规定，说明了法定的物权化指针是有利于“有物权”一面的。

再回过头来分析，尽管法定的“抵押财产”的有物权范围在逐渐扩大，“不得抵押财产”的零物权范围在逐渐缩小，然而，零物权范围是完全法定的、不能移易的，钉是钉铆是铆，一个顶一个运用，没有价钱可讲的，也是任何人也不能打折扣的；有物权范围是法定的和意定的两者相结合的产物，常常发生意外的事情，如抵押人使出的抵押物令债权人不满意而搁浅，使法定的抵押范围于当事人协议过程中大打折扣。换言之，就是“不得抵押财产”的零物权范围于执法过程中没有意定的阻碍，法律效力相对较稳定一些；“抵押财产”的有物权范围于意定过程中发生阻碍，法律效力相对较浮动一些。

我们知道，用排除法来作兜底规定，所涵盖的内容或者范围往往大于列举法。用排除法来规定，标志着即使是法律法规没有规定的，也应当这么做；用列举法来规定，标志着“法无明文规定”不得为之。但是，假如“抵押财产”的有物权范围与“不得抵押财产”的零物权范围同时是使用排除法，或者同时使用列举法，这样就自相矛盾的了。所以，两者之间必居其一，不能同时并举。

其实，我们也不必担心本条款兜底规定没有使用排除法而犯愁。本条款第4项“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押的规定，就是提前的、婉转式的排除法。这项规定，很接近“法律、行政法规没有规定不得抵押的其他财产”的意思。因为，所有权不明的、使用权不明的和有争议的财产，大千世界里成千上万种，不胜枚举，也相信绝大多数没有被法律法规列举，其实是没有必要、也不可能于法律法规中一一列举。于是乎，就用所有权不明的排除法、使用权的排除法不明或者有争议的财产的排除法来一一排除，既不与本法第180条第7项关于“抵押财产范围”的兜底条款发生直接冲突，也不与本条款第6项的兜底条款发生直接冲突，又完全符合物权法之“物权法定、物权确认、物权公示、物权保护”的四大原则。

本条款第6项的兜底条款，只要一涉及到不得抵押财产范围的零物权元素，肯定存在一定规格的零物权。至于到底存在哪些等级与种类的零物权，也很难一一对号入座，因为涉及面太广泛了。可以肯定的是，除了最高级零物权以外，其他级别的，如高级的、次高级的、一般的零物权肯定是会有的。因为，最高级的零物权，除了禁止抵押所有权以外，再也没有其他的最高级零物权对象了。

全面理解与解读不得抵押财产范围的零物权含义，常常迫使我们运用扇形思维、逆向思维来思考，常常迫使我们与“抵押财产范围”的有物权作对比参考。这样的理解方法，更加切合实际一些，收获的成果就更大一些。

价值中国

新知识 - 新思想 - 新经济实名制-专业主义-权益激励

解析物权法（185）

您还没有登录，请您登录后发表评论。