当代物权法百科全书小辞典417

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抵押合同的基本概念

陈绪国

物权法第一百八十五条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般指包括下列条款：（一）被担保债权的种类与数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”

本条款，是关于抵押权设立的前置条件的规定。当事人以书面形式订立抵押合同，是抵押权产生法律效力和意思效力的重要标志。当事人没有正当理由，不得拒绝签订抵押合同，也不得违反抵押合同的约定来损害其他当事人的合法权益。成立抵押合同，具有一定的技术标准和个人技巧，需要细心阅读本条款。

本辞条，讨论抵押合同的基本概念。下辞条，讨论被担保债权的种类与数额。

主题：抵押合同的基本概念

抵押合同，是债务人或者第三人为清偿债务、债权人为清偿债权和行使优先受偿权等权利而共同签订的书面合同。依照当事人意思表示而产生的担保物权，必须遵从物权法抵押范围、不得抵押范围的规定和其他相关规定。当事人以书面形式订立抵押合同，是抵押权产生法律效力和意思效力的重要标志。当事人没有正当理由，不得拒绝签订抵押合同，也不得违反抵押合同的约定来损害其他当事人的合法权益。

抵押合同是一种显示法律效力和意思效力的文书，必须以书面形式来表示。其基本内容如本条款所示，但不局限于本条款列举的四大内容，当事人如有需要，可增补一些切合实际的内容。为了使抵押合同能够发挥整体效力，应当按照法律规定向有关部门申请抵押权合同登记，排除第三人对担保物权的妨害。抵押合同不同于一般的经济合同。一般的经济合同是由单一的债权债务法锁链接而成的，有些经济合同也不一定需要书面形式来处理。抵押合同是由债权债务法锁和担保物权法锁双重链接的，必须以书面形式来表示。

抵押合同是表示抵押财产、抵押行为、抵押程序、抵押效力规范化、格式化的必然要求。本条款规定的四大类制式条件，基本上是缺一不可的法律规范和文书规范。严格按照法定的要求来签订抵押合同，既是替法律负责、也是替自己负责的必然要求。如果当事人执意违反本条款的规定，故意删除应当记载的重要事项与重要内容，造成的不良后果则由不负责任的当事人承担。当然，超越法律规定的抵押范围，擅自变更不得抵押财产的零物权范围为抵押财产范围的有物权，也是不具备法律效力的，是不受法律保护的抵押合同。因此，所谓规范化、格式化的必然要求，也不仅仅限于将本条款的意思吃透，更大程度上还有其他一系列的法律规定同样地认真执行。

有法学家指出，根据发生的原因不同，担保物权可分为法定担保和约定担保物权。前者是依据法律规定的构成要件面产生的担保物权，如留置权、法定抵押权；后者是指依据当事人的意思表示而产生的担保物权，如抵押权、质权。话虽然是这么说的，尽管抵押权是“依据当事人的意思表示而产生的担保物权”，并不能改变“意思表示”与“法律规定”的附庸关系。著名法学家江平、米健在论及“法锁的意义”时谈到：在债的关系中，“约束”力仍然是关键的自愿而不是强制性的。这种约束之所以能够实现，不过是由于国家法律的维护（江平、米健著《罗马法基础》第280页）。所谓抵押权是“意思表示”类的担保物权，只不过是“根据发生的原因不同”相对而言的，具体到抵押合同与具体实施时，基本上仍然以“法律规定”的条件为准。比如，本条款四大项目的内容，第（一）、（三）、（四）项基本上就是法定的要求、少数是关于约定（意定）的要求，至于第（四）项“担保的范围”则完全是法定的要求。第（二）项大部分是约定（意定）的要求，但仍然有法定的要求。

总之，关于抵押合同或抵押行为，抵押权表面上是“意思表示”类的担保物权，而实际上没有“国家法律的维护”是很难做到的。当抵押合同成立之时或以后，国家法律的维护仍然是第一因素，当事人的意思表示仍然是第二因素。当然，在执法过程中，哪些是“意思表示”类的势力范围，哪些是“法律规定”类的势力范围，两者之间是不能含混错乱的。

2．抵押合同的生效

抵押合同的生效问题是个大问题，到底是采意定生效，还是采登记对抗主义？这个问题应当明确下来。依笔者的主见，岂止是应当采登记对抗主义为“上策”？应当采登记生效主义为上上策。

众所周知，采意定生效，就是指采用书面形式订立的抵押合同，自书面合同成立之日起生效，这是保障当事人意思自治权、提高工作效率的一种办法，但工作效率不一定等于合同效力，不能保证履行合同的质量。任何国家都有一个相对性的规矩，抵押权与抵押合同登记是上策，不登记是下策，因为不登记就不能排除善意第三人对抵押财产的受让，对于抵押权人优先实现债权可能会产生被动、不利的影响，也影响到抵押合同的信誉。抵押合同意定生效，其法律效力还是不很强的。

目前的抵押合同生效制度是，抵押权的设立和抵押合同生效的关系，可以由合同法来规范。合同法给定的生效要件是，主体具有完全的行为能力，意思表示真实可靠，不违反社会公共利益，合同标的须确定且有可行性，采取书面形式，这些干净以后即可成立生效，与抵押权登记与否关系不大。抵押权的生效由物权法来规范。抵押财产范围和担保范围不同，抵押权设定的时间也就不同。

采登记对抗主义，是指当事人将抵押合同自愿登记，没人强制他们登记，也不是非登记不可，但是不登记就不能排除善意第三人对抵押财产的受让，对于抵押权人优先实现债权可能会产生被动、不利的影响，也影响到抵押合同的信誉。其实，这跟意定生效基本上是一回事，也可以说是换汤不换药。作为抵押权人是巴不得登记，作为抵押人就觉得嫌麻烦，当然也不排除个别抵押人有赖债的嫌疑。这样一来，抵押合同自愿登记往往归于流产而不得施行。中国物权法规定，船舶、航空器、汽车等机动车辆的财产设立、变更、转移、消灭采登记对抗主义，在于保护买受人的交易安全，但又不能保证不登记的买受人能够抵制善意第三人对转让财产的受让权。抵押合同自愿登记的对抗主义，其法律效力还是不很强的。

采登记生效主义，是指抵押合同必须登记，非登记不可，未经登记不发生法律效力。一般而论，不动产抵押合同必须登记，这是物权法关于统一的不动产登记制度使然。这就是说，抵押合同生效之日，就是抵押合同登记生效之日。尽管生效之日比意定生效晚了一些日子，工作效率低了一些，却能保证抵押合同的质量与效力，这是关键的问题之所在。

抵押合同的生效，涉及到多种不动产、动产等财产抵押范围和担保范围，理解本条款的意思，不能一口咬定是抵押合同意定生效、登记对抗主义生效，还是抵押合同登记生效主义，而是各种生效机制都有可能遇到的。可以说，迄今为止，中国的财产登记制度不是完全统一的，还不够格充当成熟的财产登记制度。

有法学家指出，抵押权合同的效力和抵押权的效力并不具有必然的法律关系。抵押合同只是抵押权成立的基础。有可能抵押合同生效，而抵押权不成立，也有抵押权登记完成之后，抵押合同被确认为无效。即便如此，抵押权登记依然具有公信力。这么说来，抵押权登记依然是不错的优化选择。当然，抵押合同规范化和确保质量、不逾规矩和不蔑视效力，是当事人应当自觉性的表现。

抵押权是不以占有抵押人财产为程序或目的担保物权，抵押权人的控制权本来就不太稳定，而法律允许抵押合同意定生效、登记对抗主义生效，当事人一不登记，应有可能产生经济纠纷，对于抵押权人可能会产生不利影响，也有可能使抵押合同前功尽弃。故笔者认为，中国应当建立统一的不动产、动产抵押制度，完全采登记生效主义法律要件，不留下任何法律缺口，这肯定是利大于弊端的。

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