鉴定不是法院受理医疗损害赔偿纠纷案件的前置和必经程序
李国芳（13387107278）
为指导湖北省内法院更好受理医疗损害赔偿纠纷案件，湖北省高级人民法院关于审理医疗纠纷损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）（鄂高法〔2009〕240号），武汉市中级人民法院也印发了武中法（2008）147号文，但是在参照执行过程中，部分法院（法官）错误理解该意见、该文关于鉴定的规定，导致没有鉴定就不受理，甚至出现案件受理发出开庭传票但仅因没有鉴定而取消开庭、将案件退回立案庭；无论是否医疗事故必须进行医疗事故鉴定，否则不开庭审理的奇怪现象。
这种现象的发生，是法院（法官）错误理解、参照执行鄂高法〔2009〕240号、武中法（2008）147号文关于鉴定的规定的。根据有关法律、司法解释的有关规定，鉴定不是法院受理医疗损害赔偿纠纷案件的前置和必经程序，具体分析论证如下：
一、民法第一百零六条、一百一十九条、民诉法第六十四条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释〔2003〕20号）第一条，没有规定鉴定是法院受理医疗损害赔偿纠纷案件的前置程序。
二、湖北省高级人民法院民事审判若干问题研讨会纪要（2004）的二（一）1，明确规定鉴定不是法院受理医疗损害赔偿纠纷案件的前置程序。
三、民诉法第六十三条明确规定，民事证据的种类共有七种，鉴定结论只是民事证据中的一种。民诉法规定七种证据，并不是要求所有案件均同时具备所有民事证据，鉴定结论也不例外。
四、最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知的二、医疗事故处理条例第二十条、鄂高法〔2009〕240号第15条，明确规定“鉴定”，只是在“需要”的前提下才进行，而不是必经程序。
五、医疗事故处理条例第二十条、鄂高法〔2009〕240号第18条，明确规定“鉴定”，只有在双方认可或协商同意或法院组织情况下才进行，否则，对方很可能对鉴定结论提出异议，法庭也不会采信。而如果对方对鉴定结论提出异议，法庭不予采信，那鉴定就是徒劳，更是浪费原告有限资金和司法资源的。
六、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释〔2001〕33号）第四条（八）、湖北省高级人民法院民事审判若干问题研讨会纪要（2004）的二（一）2、鄂高法〔2009〕240号第9条，明确规定当事人的举证责任是，医疗损害赔偿纠纷案件举证责任倒置，即医疗损害赔偿纠纷案件的赔偿义务人就没有过错和过错与损害之间不存在因果关系进行举证，而医疗损害赔偿纠纷案件的赔偿权利人只需提供医疗损害的基本事实即可。
七、原告提供的身份证明、病历、陈述、片子等证据，只要形成一个完整的起诉证据链，证据充分、确凿，就足以举证其诉讼请求，根本无需鉴定。
八、原告因手术治疗已经花费巨大或负债累累，突然冒出一个毫无必要的单方面鉴定要求，那只能是浪费司法资源和原告有限资金。退一步讲，如果说需要鉴定的话，按照医疗损害赔偿纠纷案件举证责任倒置原则，也应该由医疗机构承担鉴定责任，而不是由作为受害者的原告承担鉴定责任。
同时，必须指出的是，这种现象的发生，也是严重违反民诉法的有关规定的。按照民诉法的有关规定，普通民事案件一旦受理并发出开庭传票，除非原告撤诉或法院按撤诉处理，就必须审理下去，不可逆转，并在6个月内审结。
这种现象的发生，还违反立法法、民诉法有关规定。立法法规定，下位法不能与上位法相抵触，否则无效。显然，鄂高法〔2009〕240号对鉴定的有关规定是与民法、司法解释有关规定相抵触的，应属无效，不得采用；民诉法等规定，法院执行和引用法律，一般是指法律、行政法规和司法解释，规章及以下规范性文件只能在与上位法不相抵触的前提下才参照执行和引用，而与上位法相抵触的规章及以下规范性文件则不得参照执行和引用。
总之，各级法院（法官）对鄂高法〔2009〕240号、武中法（2008）147号文应该科学、正确领会，就像对民诉法，不是每一个民事案件都要经过该法规定的所有程序一样，对鄂高法〔2009〕240号、武中法（2008）147号文，也不是每一个医疗损害赔偿纠纷案件都要经过它们规定的所有程序；也不是每一个医疗损害赔偿纠纷案件都要鉴定结论这种证据。
既然原告提供的身份证明、病历、原告陈述、医院片子等证据已经形成一个完整的起诉证据链，证据充分、确凿，足以举证诉讼请求，何必要求鉴定呢？
既然鄂高法〔2009〕240号、武中法（2008）147号文对于鉴定的有关规定与民诉法、司法解释等上位法相抵触，就不能参照执行和引用；必须执行和引用民诉法、司法解释等上位法而不是相反。这里建议湖北高院、武汉中院对与民诉法、司法解释等上位法相抵触的有关规定尽快废止、修改。