引人误解的虚假宣传的涵义及判断标准


  从字面上理解,“引人误解”与“虚假”是“宣传”的并列性的限定词,“表示”的“引人误解”与“虚假”是构成“作引人误解的虚假表示”行为的必要条件,两者缺一不可。因此,“表示”虽然真实,但引人误解,即引人误解的真实表示,不能纳入到我国《反不正当竞争法》第5条第(4)项、第9条的调整范围;宣传虽虚假,但不引人误解,也即不引人误解的虚假表示,同样也不能纳入到本规定的调整范围;表示既虚假又引人误解,但没有损害竞争目的(没有损害其他竞争者和影响消费者的选择),此时却难以从本条规定中排除出去。

  但是,如果严格按照上述字面含义执行《反不正当竞争法》第5条第(4)项、第9条,有时会损害该法适用的实效性。为真正贯彻《反不正当竞争法》的立法目的,执法时如出于必要,可以不拘泥于法条文字,而作出合理的解释。例如,经营者以引人误解的真实表示误导消费者的,可以视为引人误解的虚假表示,按照《反不正当竞争法》第5条第(4)项或者第9条追究其法律责任。象对商品的单项指标作比较广告的现象在我国经济生活中也是不乏其例的,这种情况就可以如此处理。其他的实例也不鲜见。

  反之,即使表示是虚假的,但未引人误解,此时不追究其法律责任,即也不能将“引人误解的表示”与“虚假表示”划等号,这一点倒是与现行法律规定的字面含义也是不相冲突的。

  是否将对于竞争无害的引人误解的虚假表示作为不追究其法律责任情形,值得研究。因为,这种情况极为罕见,若因为极为罕见的情形而允许法外开恩,可能导致法律规定的滥用,即可能为假此为名以徇私舞弊的执法者洞开方便之门;而且,既然此种情形是极为罕见的,将“引人误解的虚假表示”均视为非法虽然牺牲了对这些罕见情况的个别公平,但能够实现一般正义。因此,最好对此种情况不开口子。

  既然“引人误解的虚假表示”不足以全面客观地体现反不正当竞争的立法目的,我们应当顺应各国立法和执法实践的新潮流,在修改法律时直接规定“作引人误解的表示”为非法,取消“虚假”这一不周延的限定词。并且,为全面禁止虚假表示,也可以将“引人误解的虚假表示”修改为“引人误解或者虚假的表示”,即尽管“引人误解的表示”与“虚假表示”有交叉重合,但这样表述可以表明对虚假表示一概禁止,而对其他引人误解的表示也予禁止的立法态度。

  “引人误解”的判断标准

  对于如何判断商品的表示是否引人误解,我国反不正当竞争法没有规定,这一问题是困扰我国执法工作的一个难题。但是,其他国家和地区有关“引人误解”的判断标准的学说进行了许多有益的探索。

  从其他国家和地区的立法、判例和学说来看,引人误解的判断标准主要可以归纳为一般消费者施以普通注意原则、整体观察原则和比较主要部分原则以及异时异地隔离观察原则。

  1、一般消费者施以普通注意原则

  既然是引人误解,作为引人误解的对象当然是“人”。但是,应当如何理解这里的“人”?主要涉及到下列问题:

  (1)根据受表示引导的人进行判断

  是否引人误解不是根据表示人对于表示行为的理解进行判断,而是根据受表示行为引导的人的理解进行判断。因为,法律禁止虚假表示的目的是保护虚假表示的相对方(受害者),而不是表示行为人。

  (2)根据一般人的理解进行判断

  根据哪些人判断引人误解(人的范围和标准)?不是根据每个人的理解进行判断,而是根据一般人的理解进行判断。或者说,商业广告常常都是向一般消费大众作出的,而一般消费大众在购买商品或者接受服务时,欠缺仔细分析广告内容的注意力,只是以普通注意所得到的印像作为选购的基础,故应当以一般购买人的注意力作为认定标准。所谓的一般购买人,是指按照一般交易观念。

  2、整体观察原则及比较主要部分原则

  经营者利用广告等表示方法介绍其产品及刺激消费者的购买欲,一般消费者看到广告后只会留下大略的、模糊的印像,并以此作为消费的依据,而很少就广告的每个细节仔细分析,故判断广告等商品表示是否引人误解,应从广告的整体进行观察,以辨别其是否真实或引人误解的可能。此即整体观察原则(又称通体观察原则)。根据此原则,对于广告内容的解释,不是逐字进行文法上的剖析,而是以广告等在整体上给予消费者的印像是否会造成误解进行判断。

  3、异时异地隔离观察原则

   判断广告是否不实或引人误解,是以消费者观看广告后留下的模糊印像记忆为依据,该原则称为消费者记忆测验原则。由该原则判断广告是否引人误解,必然引申出在不同时间、不同地点分别观察的原则,此即异时异地隔离观察原则。例如,美国执法机关判断电视广告是否引人误解采取两种方式:一是“隔日记忆”原则(Day after Recall),执法机关的电视播出次日询问观众的看法,以判断是否有引人误解的情形;二是“人工印像”原则(Artificial Setting Survey),即由执法者择日于视听室中放映给取样的消费者观看,再由观看后受误导的消费者的人数来决定是否引人误解。

  异时异地隔离观察原则可以作为判断是否引人误解的一个原则。随着我国执法水平的提高,也必然会采纳此种原则。

  误导性宣传是一种比较常见的不正当竞争行为。本节阐述了反不正当竞争法第5条第(4)项规定的“引人误解的虚假表示”和第9条规定的“引人误解的虚假宣传”的涵义和判断标准。如何理解引人误解的虚假宣传,在实践中是有争议的。通常而言,所谓引人误解的虚假宣传,乃是以误导相关公众的方式宣传商品,包括宣传虚假的事实或者以其他误导方式进行宣传。