司法审查与宪法的法律化

——西尔维亚·斯诺维斯《司法审查与宪法》读书札记

杨翼飞

        美国早期的司法审查在经历了三个阶段（时期）——从美国独立到《联邦党人文集》第78篇；从《联邦党人文集》第78篇到马伯里诉麦迪逊案，从马伯里诉麦迪逊案到马歇尔法院任期的结束——之后开始走向成熟的现代司法审查机制，在此过程中，在司法可以审查公然违宪法案这一观念被普遍认同的基础上，马歇尔大法官成功地将制定法解释规则引入宪法解释中从而悄无声息地完成了宪法的法律化并为未来美国宪法的解释和有效实施奠定了坚实的基础。

        在第一阶段，宪法被认为是真实而明确的社会契约，是基本法或政治法，它是对一个国家的最高意志即主权的约束，因而不同于约束个人行为的普通法。这一认识使得人们认为司法权对宪法的实施是一种特殊的公共行动或政治行动而非法律行动，实施宪法的行为只不过是革命的司法替代或是避免革命的司法途径。作为明确的社会契约的美国宪法的真实存在使美国人民并不相信立法全能的教条，因而立法机关不能制定违反宪法的法律成为美国人民的普遍共识。但是，对于司法机关能否审查并拒绝实施公然违宪的法案却存在诸多的争论，反对司法审查的人认为面对违宪的法律，只能通过诉诸人民来解决。支持的人则认为频繁地诉诸人民会引发社会的无序和动荡，因此应当赋予司法机关拒绝实施违宪的法案的权力，第一阶段的部分判例也提供了对此观点的支持。需要强调的是，此时的违宪法案必须是公然地违背宪法的首要原则或人民的既定权利，而非通过解释宪法文本才能确定的违背宪法条款。

        第二阶段承袭了第一阶段对宪法基本法地位的认识并仍然同意宪法的司法实施是政治行动，不同的是，司法机关有权对公然违宪法律进行审查并拒绝实施此类法律得到了有效的一以贯之的维护。当然，被拒绝实施的法律依然必须是公然违背了宪法的基本精神和实质内容或者是自然法传统而非需要解释的宪法文本和条款。这一时期的审查建立在这一基础之上：宪法之下的各部门（立法、司法与行政）之间的权力应当保持适当的分离和平衡。正是这一基础确立了第二阶段司法审查的原则——可疑情形规则，它要求只有对法律的违宪性毫无疑问才能推翻该法律。第二时期的司法审查包含了自然法（威尔逊）与实证法（汉密尔顿）的因素，其中汉密尔顿的论述及坎普诉霍金斯案判决中的司法审查的实证法倾向为第三时期马歇尔全面诉诸宪法的文本解释而非宪法的自然法精神开启了道路。

        第三阶段，从马伯里诉麦迪逊案之后，马歇尔开始其对前两个阶段司法审查理论与制度的悄无声息但却极为成功的改造。这一时期，马歇尔在判决中极为依赖宪法的文本解释并不断将制定法的解释规则引入宪法解释之中，但是这一改变隐藏在马歇尔小心翼翼的策略之后，因而并未引起人们的关注和讨论。通过使成文宪法受制于制定法的解释规则，马歇尔将作为基本法（政治法）的宪法改造为作为最高级的成文法的宪法，宪法与普通法从此只有程度的差别而不再有种类的差别，马歇尔由此逐步完成宪法的法律化，从而使宪法的司法实施不再是防止革命的司法途径。司法机关从此开始逐步在平时的普通诉讼中解释和实施宪法并以此作为防止多数人暴政的手段，虽然这一目的并不总能有效地达成。美国宪法的法律化强化了政治生活中限权政府的重要原则，这些原则原本只能通过道德约束来对抗多数人的意志，但此时，它们获得了内在化的法律的强制性力量，法院通过对宪法的解释和实施来制约多数人，也许这正是现代司法审查机制的意义所在。

        美国早期司法审查的发展历程以及宪法法律化的过程给我们诸多启示。一直以来，中国的宪法也是一部政治法或政治宣言，它甚至远没有作为基本法的美国宪法面对公然违宪法律所发挥的作用大，更不用说已经法律化的作为最高成文法的美国宪法。中国宪法的实施也一直是一种政治实施（不同于美国宪法早期的政治实施），它不是替代革命的手段而是证成现有政权合法的手段。因此，中国宪法也面临着法律化的问题，面临着将宪法的政治实施转化为法律实施从而有效地规制公权力以维护人权的问题。如何激活现有的违宪审查机制，如何使中国的宪法实现司法化从而成为法院的判决依据，这是对中国人民智慧与胆识的双重考验。西尔维亚·斯诺维斯女士认为美国人民对有限政府和违宪法案无效的信奉是美国宪法法律化的重要因素，这样一种对宪政原则与法治精神的共识也是中国激活宪法的前提。如何使中国社会达成这样的重叠共识，这是对中国人民智慧的又一考验。

2008年4月10日于长城别苑

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