当代物权法百科全书小辞典143

当代物权法百科全书小辞典143

利用权按份共有制（当代首创）

陈绪国

物权法第九十四条简要规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”此条规定，按照传统物权法理解释，是指多个权利主体对同一物共同按份享有所有权。如果完整地解释，除了所有权按份共有的以外，还有其他物权的按份共有形式。本辞条简要介绍利用权按份共有制的基本概念。

利用权按份共有制，是指为使有形物、无形物、天然物等标的物得到充分利用，授予利用权按份共有人以应有的法律地位，同时保障利用权按份共有人的权利义务达到圆满状态。利用权按份共有制权利义务关系，可分为内部关系、外部关系和内外联合关系等三种关系，与所有权按份共有制既有联系，又有区别。

1．利用权按份共有制的内部关系

利用权按份共有制的内部关系，是以所有权或者准所有权的按份共有并且产生利用权关系为主体的共有关系。这种共有关系，可以单向、单项组合，也可以是双向、双项组合，但应当有“上线”即按份所有权共有人参与其中为要。

利用权按份共有制的内部关系，这个定义，内涵上有两层意思：一是源于所有权共有并引领利用权向深度与广度推进。在所有权按份共有制的基础上又添加了利用权按份共有制的成分，所有权共有与利用权共有是相辅相成的。就是说，有了所有权按份共有制，就可以顺利拓展利用权按份共有制；反之，有了作用权按份共有制，就可以巩固所有权按份共有制物权地位与成果。二是源于准所有权共有并引领利用权向深度与广度推进。所谓准所有权，就是权利人对于某些特定的无主物、无形物、不可称量物、废弃物等天然物、人造物进行整理利用或者综合利用的权利，权利人对于收集拢来的待加工物暂时不能以所有权来定论，等到加工成有使用价值的人造物以后才有资格确定是所有权的客体。譬如，空气和阳光是自然界里的天然物，谁也不能说天上的空气与阳光专属于某某人所有。但是，当权利人将空气加工成压缩空气、压缩氧气以后，这才产生真正的所有权；阳光的物权应用道理也是一样的，当权利人将阳光加工成太阳能、热能以后，这才产生真正的所有权。只有将准所有权升格为所有权以后，“在所有权按份共有制的基础上又添加了利用权按份共有制的成分”的情形才能成就。

利用权是非常特别的一类物权。有的时候利用权是由所有权派生出来的，有的时候所有权是由利用权派生出来的，而以后一种情形更加突出。可以认为，利用权按份共有制的内部关系，甚至于在所有权设立之前就能够产生。比如，甲乙丙丁四人合伙按份购买若干台风能发电机，此时，他们的按份共有所有权仅限于发电机的共有，这种共有关系的建立又促进了下一步共有关系的建立，即风力电力功率这个产品按份共有关系的建立。当然，这种情况也会发生在使用权按份共有制和利用权按份共有制上，但有一点是明显不同的：通常情况下，由一种共有关系转向另一种共有关系时，对于原材料的进项是有偿有成本的，在此处利用权的原材料的进项是无偿无成本的，这也是无形物、天然物利用权比较出众的特征之一。

利用权按份共有制的内部关系，外延上也有两层意思。在这里，应当明确的是，利用权按份共有制的内部关系，并非单单所有权主项下的利用权按份共有制的内部关系，而应当将其看成一个内部系统。这个系统的层面包括：

（1）利用权按份共有制的单向、单项的内部关系。即所有权主项下的利用权按份共有制的单一内部关系，是所有权共有人之间的按份共有并利用权按份共有的关系。其对象，是多个所有权按份共有人对同一利用物行使利用权。

（2）利用权按份共有制的双向、双项的内部关系。在第（1）项的基础之上，所有权按份共有力主的是上线。因为他主使用权人的介入，并且成为同一物权圈子里的利用权按份共有人（下线），此等按份共有利用权关系，是“上线”加“下线”双向联结的双项的内部关系。他主使用权人，包括了用益物权、用益权、专门使用权这些受制于所有权的下线物权人在内。其对象，是多个所有权按份共有人加上他主使用权按份共有人对同一利用物行使利用权。

利用权按份共有制的内部关系，是利用权按份共有制系统中主要的子系统，毕竟其主项即强项是有所有权按份共有制介入并发挥主导作用。尽管物权法没有提及利用权的概念，但在日常生活中是会经常碰到的事物。如果运用大陆法的法理来辨析，可用“二分法”来进行：第一，当利用物为有主物的利用时，要注意适用“善意占有”的法则；第二，当利用物为无主物的利用时，要注意适用“先占权（先占先有）”的法则。但是，两种法则，不能混淆，不能颠倒。

2．利用权按份共有制的外部关系

利用权按份共有制的外部关系，是利用权“体外循环”并产生共有关系。在利用物存在的情况下，利用权人的主体性质发生了变化。其主要标志，是所有权按份共有人对于利用物失去自主支配的权利，委托所有共有人将利用物的主权全权交给了受托人主理，一线权利人退居了二线。这种权利的变更，是所有权按份共有人放权让利的变更，所有权并非完全转移也未消灭，原先的利用权按份共有制的内部关系变成隐形关系，新产生的利用权按份共有制关系变成显形关系。

利用权按份共有制的外部关系，是最活跃的一种外部关系，远比使用权、作用权的外部关系活跃得多。主要原因在于，当代经济生活中，人们对于无形物、废弃物、天然物、不可称量物和其他有形物的利用程度越来越迫切，需求量越来越大，科技投入和科技含量也很不寻常。突出表现是，知识产权的交易非常活跃并且交易对象十分广泛。我们知道，专利权、著作权、专用商标权等知识产权以及其他的亚知识产权，是典型的按份共有权，又是典型的信托共有权，其权利的交易频率、涉及范围可令人叹为观止。

笔者曾创造性地称知识产权、亚知识产权为“派生性物权”。派生性物权的特征，主要的有以下几点：（1）派生性物权发韧于人的智慧，初始形态为无形物权。继而由无形物权作用于有形物权，实现了有形物权与无形物权的有机结合，也就是由无形物权派生出有形物权。（2）派生性物权可采取层层信托制，知识产权的共有关系可以分为层级的共有关系，或者并列的共有关系。但共有前提，依然是要由无形物权派生出有形物权。（3）派生性物权的设立、变更、转移与消灭平素不同。它是分为两个系列的，一个系列是无形物权，无形物权一旦设立，一般而论，不会如有形物权那样随意变更、转移与消灭。简单地说，就是物质可灭，精神不容易磨灭。另一个系列是有形物权，这里指进入流通领域的一般消费品的物权，一般可以按照通常的物权的设立、变更、转移与消灭的办法进行，有特殊要求的除外。（4）派生性物权的成立过程，从资金投资、实物投资和智力投资等各个方面来考量，是以按份共有形式为主体特征。最主要表现为主要发明创造者与次要发明创造者的“份量”显然不同，主要发明创造者占大头，次要发明创造者占小头，这是最普遍的现象。（5）派生性物权属于高级物权，派生性物权关系是高级物权关系。普通物权关系是传统和简单的物权关系，不需要附加条件就可以开直通车；派生性物权关系非常严肃而复杂，总是附加这样那样的必要条件，甚至于设置了一些高门槛来对于当事人以限制。其中，专利使用费的普遍存在，提高了派生性物权的身份地位。尽管如此，派生性物权在整个经济社会中扮演着举足轻重的角色。（6）派生性物权传递散布速度快，很容易形成按份共有关系“由内转外”的大气候。尽管知识产权发明人占尽先机，权利人一旦转让了知识产权，其按份共有关系的重点，即由内部关系转为外部关系。

隔离所有权人的作用权按份共有关系，不仅仅在综合利用物利用、天然物利用、无形物利用、废弃物利用方面大显身手，而且在政策物权方面也大显身手。在广大农村里面，国家将农村荒地归为“集体所有”（集体统辖），让农民自由地开垦荒山、荒沟、荒坡、荒滩等“四荒地”。所开垦的荒地，按照各家各户人均分摊，从而形成了荒地面积按份共有关系，以此来解决中国农民耕地缺乏的问题。中国农村是最典型的“按份共有”共同体，从分配自留地、自留山、承包地到宅基地、四荒地，均按人头平均分配，各家各户均成为“按份共有”的基本单元。所有这些按份共有关系，都是外部的按份共有关系。因为土地所有权人不与农民争权夺利，农民们可以游离于土地所有权人之外随意支配与利用所分配的土地。

土地大权利、小权利的问题，一应权利主要由政策物权法来进行专门的处理。民法学上的“先占先得”、“善意取得”和各种共有关系制度的执行，应为补充力量。

3利用权按份共有制的内外合一关系

利用权按份共有制的内外合一关系，指两组以上利用权按份共有人组成一个物权共同体，对同一标的物所发生的权利义务关系。此利用权关系，可由简单到复杂，权利人可由弱到强，权利可由小到大，投资收益与风险相应地水涨船高。

利用权按份共有制的内外合一关系，不是内部关系与外部关系的简单相加，也不是唯所有权按份共有与利用权按份共有是举，各种利用权人均可以参与竞争与组合。地役权人、用益物权人、用益权人、专门所有权人及其他权利人，均有机会加入此等物权共同体。

利用权按份共有制的内外合一关系，主要的组合形式有以下几种：

（1）传统物权法中的内外合一关系

传统物权中的内外合一关系中，利用权按份共有制可渗透于不动产、动产的许多领域中。其中，地役权利用权的内外合一关系造就利用权按份共有制的合一关系，显得相当出色。

地役权是不动产相邻关系项目中一个普遍性的物权，于土地的利用、建筑物的利用领域中发挥着很大的作用。因此，地役权是派生利用权按份共有制的内外合一关系的显著标志。当然，也不排除地役权是派生利用权共同共有制的内外合一关系。

关系通行权、用水权、排水权、铺设管线等相邻关系的土地利用权、建筑物利用权及其附属设备的利用权，对于业主而言，大部分表现为共同共有的利用权；对于企业经营者而言，大部分表现为按份共有的利用权。业主行使不动产地役权、利用权，目的是为了物的使用便利与使用价值；自来水、排污水、电力供应、燃气供应、网络服务、有线电话等企业，企业之间为了自身利益可以对同类设施和同类不动产实行合并利用，可以按照投资份额来约定按份共有的利用权，目的是为了资产的保值增值。

（2）新型物权法中的内外合一关系

宇宙间、自然界和人类社会中，存在数不尽的无主物、无形物、天然物、可资利用的废物、不可称量物等物种。因为这些物千奇百怪，人们利用物和取得物权的方式多种多样，共有关系错综复杂，于是乎，就会自然而然地产生新型物权法，如“综合利用物物权法”等就是一例。这就挑战了传统物权法的利用权共有关系。

因本文主题与篇幅的限制，在此处暂时舍弃“综合利用物物权法”概念不表，单提其利用权的按份共有关系。

暂时单独以无主物为例。

传统的无主物的按份共有关系，与新型的无主物的按份共有关系相比，有很大差异。

第一，有限利用与无限利用的差异。

传统的无主物，是小宗的无主物，如遗失物、漂流物、地下埋藏物、地上无主附着物等，均属于有限利用的范畴。这些都可以传统的物权法来对应处理。但是，大宗的无主物是数不清的，并且太空、月球等星球是无主的，空气、阳光是无主的，并且是可以无限利用的。

传统的共有物是既看得见摸得着的，其体积、面积、重量、形态是可以丈量、衡量的。可是，太空、月球、太阳等星球无边无垠，与人类难以接触；空气、阳光虽然常常与人类接触，但是不可称量物，是整个人类和整个地球生物共有的：此无主物非彼无主物，此同一物非彼同一物，此无限物非彼有限物。

第二，物权关系的差异。

传统的无主物的按份共有关系，即传统的无主物利用权关系，一般是不改变物的原貌、质量与使用价值、使用属性，对于无主物“见人有份”、“捡拾有偿”。新型的无主物的按份共有关系，即新型的无主物利用权关系，权利人可以对于天然的无主物“见人有份”、“利用有偿”。可是，对于该天然无主物的产出物如风能、电能、光能、太阳能等，就不能这样做了，得有偿使用了，物的原貌、质量与使用价值、使用属性是可以改变的。

第三，物权组合的差异。

传统的无主物的按份共有关系，是单一、单项的按份共有关系，不容易形成组合、合一的按份共有关系。几个人将遗失物、漂流物、地下埋藏物、地上无主附着物等捡拾回去，事情就完结了，

新型的无主物的按份共有关系，是多维、多项的按份共有关系，容易形成组合、合一的按份共有关系。当宇宙间、自然界这些无主物被权利人所利用后，利用权的按份共有关系就会产生，如果后面的利用权的按份共有关系人参与这个圈子，就产生了利用权的内外合一关系。

传统的无主物的按份共有关系，是偶然取得的共有关系，不需要多少科技含量。除了地下文物涉及到派生性物权（古代知识产权）以外，其余的不涉及派生性物权。

新型的无主物的按份共有关系，是科技取得的共有关系，大量高新技术的应用，惹火了派生性物权。派生性物权本身是无形物权（知识产权）与有形物权（智慧产品的消费品）的有机组合，加上新科技的广泛推广应用，利用权的按份共有组合相当普遍。

第四，应用前景的差异。

传统的无主物的按份共有关系，日渐式微，出现的概率越来越小。其利用权的正当性，毕竟从一开始它就受到各方道德家的质疑，一直在小范围内小心翼翼地推行。

新型的无主物的按份共有关系，急起直追时代科技新潮流，得到全人类的赞赏与大力支持，其发展势头势不可挡。洁净、环保的新工艺、新能源，浩瀚无比的“廉价”原材料，十分可观的社会效益与经济效益，永无止境的共同开发，永无止境的科技利用，各国政府和全体人民的积极支持、永远支持，一切的一切，为新型的无主物的按份共有关系铺平了光辉灿烂的金光大道。

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