【原文】〖按份共有〗
第九十四条 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。
【解析】〖按份共有制〗
本条款,是关于不动产或者动产按份共有制的规定。此项规定,重点明确了共有制其中的一类共有形态。应当说,按份共有的前提也应当包括“共同共有”,因为只有数人针对同一标的物“共同共有”,才能达到“按份共有”的目的。
确切地说,本条款仍然是省略式规定,按照传统共有制沿袭下来,仅仅规定所有权的按份共有,而没有规定使用权、作用权、利用权等其他形式的按份共有。在应用的时候,应当举一反三,触类旁通。
◎〖按份共有制的特征〗
按份共有制的特征,就是按份共有制的基本内涵。其性质、内容、权利义务、法律效力足以区别于其他共有制,可以在共有制体系中占有一席之地。其目的在于,在确认不同共有制基础上,有针对性地保护共有权利人的相应的权利,并同时分担相应的义务,促使共有关系更加正常,更加圆满,更加和谐。
按份共有,亦称分别共有,按照通说,是与共同共有具有相对应的一项共有制度。指数人按应有份额(部分)对同一共有标的物共同享有权利和分担义务的共有。
德国民法中,共有指“按份共有”,没有提出“共同共有”的概念,事实上却规定了共同共有的法律关系,即包括“按份共有” 和“共同共有”的双重通用的法律关系。如《德国民法典》第718条规定的合伙,《德国商法典》第105条、第106条规定的合伙公司、夫妻共同财产和尚未分割的共同继承财产继承权等。这种共有关系并没有安排在《德国民法典·物权法篇》中的“共有”一节中,而是安排在债务关系编的第十四节“合伙”和第十五节“共有”之内。由此可见,德国民法将共有关系看作是债务关系,对于共有财产的处分和共有关系的维持、消灭、变更等都有严格规定。
一、按份共有制的特征
按份共有制的特征,主要表现为以下几种形式:
1.各个共有人对同一共有物按份额享有大小不同的权利。这是因为,在设立共有权利之前,共有人都有事先约定,可以按照出资数额、贡献程度来区分共有份额的大小多少。
各个共有人的份额,又称应有份子,其比例数额一般由共有人事先约定,或按出资比例决定。如果各个共有人应有部分不明确,或者初始时无约定,或者约定达不成共识,则应推定为均等份额。
例外情形:所有均等份额的共有,亦可视为共同共有。
2.各个共有人对共有财产享有权利和承担义务,是根据其不同的份额确定的。份额不同,各个共有人对共同财产的权利和义务各不相同。
例外情形:所有均等份额的共有存在时,各个共有人对共有财产享有权利和承担义务,亦可视为共同共有的相同权利与义务。
3.各个共有人的权利,不是局限于共有财产某一具体部分上,或就其某一具体部分单独享有所有权,而是及于财产的全部。
例外情形:确有必要分割财产,或者确有必要解散共有关系时,按照其应分割财产的现值来按份额分割财产。但是,原则上是分割财产的全部,而不是某一部分(双方约定俗成的除外)。
4.各个共有人的共有关系,不是完全局限于按份共有关系上。按份共有制不是完全封闭式的系统,与共同共有制会发生或多或少的联系。因为按份共有制本身就包括了共同共有制的某些成分,这从以上几个“例外情形”中可以看到,当然还远不止这些。
5.各个共有人的共同义务是特定的。比如,(1)合伙人基于合伙关系相互享有的请求权不得转让。合伙人基于其业务执行享有的请求权,以请求权可以在清算前请求清偿为限,以及对红利或对此合伙人在清算时应取得的利益的请求权,不在此限。(2)合伙人的出资和业务执行而为合伙取得的物,成为合伙人的共同财产;基于属于合伙财产的权利或作为对属于合伙财产的物的灭失、毁损或侵夺的赔偿而取得的物,也属于合伙财产。(3)合伙人不得处分其对合伙财产和对属于此种范畴的各个物的应有部分,合伙人无权请求分割。对属于合伙财产的债权,债务人不得以其对个别合伙人享有的债权抵销。(4)合伙人只有在合伙解散后,才可以请求结算的损益分配;未规定合伙人对损益的应有部分,任何一名合伙人,不问其出资的种类和多少,均对损益具有相等的应有部分;只规定对利益或对亏损应有部分的,如无其他规定,此规定适用于损益。以上特定义务为债物权的共同义务,既适用于共同共有人,也适用于按份共有人,也适用于隐名共有人(非注册公司的合伙人),为通用性准则。
再者,既然所有的不动产或者动产共有制上,包括共同共有和按份共有制上,不仅仅不能为所有权共有制所垄断,而且是使用权共有制、作用权共有制、利用权共有制等也一样的十分活跃。按份共有制不可能只是所有权共有制的专利,按份共有制也只能组成局部的按份共有关系,而不是全部按份共有关系。
二、按份共有制与其他共有制的异同点
按份共有制与共同共有制既有联系,又有区别。
为什么说按份共有制与共同共有制既有联系、又有区别?这是因为,共同共有是具有普遍性意义的概念。
1.按份共有制与共同共有制若即若离
所谓共有,本身就包含了共同持有、共同拥有和共同支配的意思;但是,有的人认为共同共有这个概念太笼统,有点含糊,有必要再细分一下共有制的门类,于是乎,就产生了“按份共有”的概念。
按份共有,是具有特殊性意义的概念。所谓按份共有,就是其既承认数人对同一标的物共同共有,但大家的份额不是均等的,有大些的,也有小些的。总之,尽管如此,尽管按份共有从共同共有中分离出去,共同共有的某些特征、汁味依然故我。
共同共有或者说按份共有,主要是从同一物的共管控制权上来考量的。可以说,无论是按份共有制还是共同共有制,一概否定个人专属的所有权,个别人也不能随便将同一标的物拆分为多种所有权形式。
2.将共有物转化为财产权要附加条件
共有,于罗马法中的直接意思表示,即为共同、连带地处分,而且是不可分割划分的所有权。按份共有制,不是按份分割划分所有权,譬如,“几分之几的所有权”这种提法是不成立的。谈论物权与谈论财产权是不一样的。物权主要是对于物的圆满状态负责的,财产权主要是对于拥有和分割财产负责的。
按份共有制也罢,共同共有制也罢,如果要将物权转化为财产权,必须要经过物的变更、转移或者消灭来解决,或者要经过消灭共有制来解决。财产权法中和单边主义物权法中,权利人处理财产是相对宽松的;共有制物权法中,权利人处理财产是严格的。因此,罗马法或者说大陆法对于共同财产附加了条件:“共同、连带地处分,而且是不可分割划分的所有权。”
3.部分共有权也是共有份额的共有权
按份共有制与共同共有制,均否定个人专属所有制。排除了个人优先权、排他权,承认了共有优先权、排他权。一物一权主义,由个人一物一权主义上升到多人一物一权主义。权利的分割与财产的分割,形成对立统一的事物。过于固定权利,有可能获取财产的份额较小;过于固定财产,权利与财产可能同时、也可能分别缩小份额。
纯私有制的根本原则,是一个物只有一个所有权,即罗马法中所有权永久、排他、绝对的理论。因此,共有制下,一个人不可能在与人合有某物时享有对该物的完全的专属的所有权,而只能就其共有份额享有部分所有权。于是,便产生了一物之上有数个所有并同时存在的共有现象。
实际上,按份共有制是明确确定的“按份共有”,共同共有制是不明确确定的“按份共有”。前者是早期约定好了的,权利和共有物的财产价值份额,于共有人共同认同了的。后者不早期约定好了的,但是不影响以后财产的分配依然是“平均分配”或者“按等分分配”,同样地包含了“按份共有”的成分。
无论如何,按份共有制与共同共有制总体上是“你中有我”、“我中有你”:按份共有制中有共同共有制的痕迹与成分,共同共有制中有按份共有制的痕迹与成分。
4.按份共有制与共同共有制的实用意义
大陆法系各国对于按份共有制有详细规定,而对于共同共有制作出规定的国家为数不多。这未免令人难以置信。共同共有制,应当说于民法中是基本形态,那怕是按份共有制,其前提依然是共同共有制——只有共同共有制的架构成立,才能谈得上按份共有制。
但是,按份共有制的实用意义是显而易见的。大千世界之中,只有家庭共有制中的共同共有制比较稳定,而经济社会的各种经济活动中,按份共有制却扮演着举足轻重的角色。
股份制、合伙制以及合同法、经济法中,其主要意思表示,首先是要确定财产权及其财产关系,从共有的法理上,从共有的成立、共有的形式、共有财产的分割上,统统表现为实用主义。由按份共有制的实用性而翻转了共同共有制的地位,而共同共有制被退居二线了。
总之,共同共有制的实用意义在于基础理论上的建设,按份共有制的实用意义在于应用技术的普遍推广。两种共有制的侧重点是不同的,各有千秋。
◎〖按份共有制及其系统工程〗
传统的按份共有制,就是所有权按份共有制,也就是多个权利主体享有同一标的物的所有权并按份所有和共同担当义务。而系统工程的按份共有制,除了传统的按份共有制以外,可能存在使用权的、利用权的、作用权的按份共有制等,共有制形态不同,所发生的功能作用不同,权利义务、法律效力也就不同。
此外,占有权、收益权、处分权的按份共有制与所有权按份共有制关联度较大,区别度较小,不在本文讨论之列。
物权生态环境中,并非所有权按份共有制包打天下,其他形态的按份共有制也可以参与竞争,同样能够扮演各自的角色,甚至于与所有权按份共有制分庭抗礼。他们在物权的分合聚散运动中,也就与所有权按份共有制若隐若现,若即若离,这就是他们的联系与区别。
一、使用权按份共有制与所有权按份共有制的联系与区别
使用权按份共有制,是指为使共有物的使用价值能够保值增值,授予使用权按份共有人以应有的法律地位,同时保障使用权按份共有人的权利义务达到圆满状态。使用权按份共有制权利义务关系,可分为内部关系、外部关系和内外合一关系等三种关系,与所有权按份共有制既有联系,又有区别。
1.使用权按份共有制具有广泛性的特征
物权法总是将所有权按份共有制放在突出的位置上,那是所有权的永久性、绝对性、排他性的主导地位所决定了的。但是,花儿再美是要绿叶扶持的,一枝独秀是不能成林的。
所有权的圆满状态、成长状态及其他成功状态,是与内因的主观能动性和外因的可塑性相结合的综合反映。很多时候,没有其他按份共有制的参与配合,轻则令所有权按份共有制萎缩,重则令所有权按份共有制夭折。
我们知道,使用权,是分为自主使用权和他主使用权的,所有权、用益物权、用益权、单一使用权、享用权以及地役权、永佃权、租赁权等一系列物权中,都可以看到使用权的背景。使用权的应用光景和出现频率,远远高于所有权。
2.使用权按份共有制的内部关系
当所有权按份共有制一定时,首先所确定的是所有权人之间的使用权按份共有制,当然还要共有权人之间事先约定怎样行使使用权。许多时候,所有权按份共有制仍然是个框架协议,共有人对于共有物的使用有的是亲力亲为的,有的是委托使用的,而委托使用所出现的频率往往高于自主使用的频率。这种情形,远在远古时期就一直存续着。假如,一个地主有100亩耕地,他或者他的一家人耕种不完,就得雇请长工、短工来帮助他播种、施肥、锄草、收割等,于是,就在地主与雇工之间形成了新使用权关系,将自主使用权与他主使用权合并为共有使用权了。
很多时候,所有权人的使用权变成了虚拟的使用权,而真正的使用权人则另有其人。譬如,在办公室里有一台电脑,是几个合伙人共同投资按份共有的共有物,但是,共有权人不使用它,却让非共有权人即雇请的文员来使用,实现了使用权的转移。如果由几个使用权人共用这台电脑,就形成了使用权的共有关系。又如,所有权按份共有人共有一辆大卡车,共有人都不使用它,而交给两三个司机来开它,共有权人按份共有的共有使用权就转移给了这两三个司机,这几个司机就自发地形成了按份共有的共有使用权。共有使用权也是受法律保护的,因为是另类财产权,否则,被雇请的司机就会失业,失业也就失去劳动报酬的另类财产权。
3.使用权按份共有制的外部关系
使用权按份共有制的外部关系,其存在的原因主要有以下情况:一是所有权按份共有人全权委托其他使用权人支配使用其财产,而使用权人由多人共同使用同一标的物,所有权人退出使用权的物权圈子;二是其他因素所有权按份共有人放弃使用权,包括所有权共有人长期远离共有物、物的使用价值不大或者主观故意放弃使用权、共有物被留置、被扣压、被典当等,而使用权人由多人共同使用同一标的物,所有权人退出使用权的物权圈子。
以上第一种情形出现,属于他主型使用权按份共有制,共有使用权人的主要活动受制于共有所有权人;以上第二种情形出现,属于半他主型、半自主型使用权按份共有制,共有使用权人的主要活动一半受制于共有所有权人,另一半并非受制于共有所有权人。
4.使用权按份共有制内外合一关系
使用权按份共有制内外合一关系,指两组以上的使用权按份共有制组成的复合型使用权按份共有制,按份共同使用同一标的物,并共同承担义务。其中,某种使用权按份共有制近似于利用权按份共有制,或者近似于作用权按份共有制。
使用权按份共有制内外合一关系,各自的权利义务关系,要在各自原有基础上进行磋商,重新明确规定。要注意的事项,包括同业回避或禁止、需要全体共有权人共同合伙、不损害原按份共有制、合一各方有长期合伙的可能性、能够共同遵守合伙按份使用的准则等等。
因使用权按份共有制内外合一关系而产生不动产相邻关系的,比照利用权按份共有制或者作用权按份共有制的办法进行。
物权法仅仅规定所有权按份共有制,没有规定使用权按份共有制,这是远远不够完整的。仅仅明确浅层次的共有关系,不足以令所有权按份共有制达到圆满状态。共有人除了直接支配共有物以外,间接支配共有物是不可或缺的形式之一。所有权按份共有制比所有权共同共有制更加复杂,因为份额的不均等,份额多的共有人容易据此地位侵占份额少的共有人的利益。其中之一,就是容易侵占其他所有权按份共有人的使用权按份共有的利益。比如,两个按份共有合伙购买一辆小汽车,本来应当由两个合伙人共同使用的,结果是被份额多的共有人独自占用,名义上所有权按份共有制依然存在,而使用权按份共有制不复存在,另一方所有权按份共有人的利益同样受损。
综上所述,所有权按份共有制与使用权按份共有制的联系,是内部联系与外部联系的可选择性联系,但都是必然联系。所有权按份共有制与使用权按份共有制的区别,一是所有权按份共有制着重点,在于单独倾向于所有权共有类上层或者表层权利义务的圆满状态,但忽视了使用权共有制的辅助作用;二是使用权按份共有制着重点,倾向于使用权共有类下层或者深层权利义务的圆满状态,并以此为契机,促进所有权按份共有制权利义务的圆满状态。
二、作用权按份共有制与所有权按份共有制的联系与区别
作用权按份共有制,是指为使共有物发挥效用,授予作用权按份共有人以应有的法律地位,同时保障作用权按份共有人的权利义务达到圆满状态。作用权按份共有制权利义务关系,可分为内部关系、外部关系和内外联合关系等三种关系,与所有权按份共有制既有联系,又有区别。
1.作用权按份共有制的内部关系
内部关系的作用权按份共有制,是所有权按份共有人内部自主的制度。通常,内部按份共有人为使闲置资产盘活起来,使共有物发挥效用,或者为了保值增值,采取灵活形式与积极措施,应对机械磨损与精神磨损,但以按份共有人共同商定为前提。
盘活不动产的做法,往往是以出租、流转、抵押、典当的办法来解决;盘活动产的做法,往往是以一般投资、风险投资、机械更新换代、产品更新换代的方法来解决,也不排除采取出租、放贷、抵押、典当的办法来解决。
在内部关系中,所有权按份共有制原先基本上处于静态的权利义务,而作用权按份共有制基本上是动态的权利义务,并可以促进所有权按份共有制由静态变为动态。
当然,作用权按份共有制与使用权按份共有制也是有关联的,使用权目标管理是作用权目标管理的一个标志。其共同目标,都是为了物有所用,物尽其用,促使共有物保值增值。但是,使用权的使用价值是就其物的个体、微观而言的,而作用权的作用价值是就其物的全体、宏观而言的。
2.作用权按份共有制的外部关系
作用权按份共有制的外部关系,是不包括所有权按份共有人在内的作用权关系。产生这种情况的原因很多,主要的有:所有权按份共有系列中,产生了信托式物权支配即间接支配形式,所有权按份共有人就不直接介入作用权按份共有圈子里来了;如农民的土地使用权成了土地享用权,国家、集体不与农民争利,由农民的土地按份共有制成就了土地作用权按份共有制,并且涉及到亿万农民的利益;所有权按份共有人因各种原因而放弃了作用权按份共有的权利。
因此,大体上说,作用权按份共有制的外部关系,是不以所有权按份共有人的意志为转移的客观存在。作用权按份共有制与所有权按份共有制并存,内部关系与外部关系可合亦可分,这并不奇怪。
作用权按份共有制,尽管是相对自由的,其利益均沾机制,往往取决于所有权按份共有人的放权让利程度。这其中,除了法理物权可以解释的以外,政策物权给予了弹性的空间。政策物权是国家给予作用权按份共有人以特殊照顾,主要是对于农民的照顾。
以上提到,通常,微观上的使用权是不改变物的使用属性的,而宏观上的作用权是可以改变物的作用属性的。比如,一块庄稼地只种庄稼,这就是土地使用权;如果改变庄稼地的使用属性,将庄稼地改为种植水果,或者用于放牧牛羊牲猪、挖鱼塘放水养鱼等,这就是作用权的范畴了。又比如,如果改变庄稼地的使用属性,将庄稼地改为建设用地,用于盖房屋、商场商铺、厂房等,土地面积不变,但土地作用权的权利与义务发生巨变,土地使用权性质也随之改变了。国家对于农村的土地使用权人、土地作用权人的态度是区别对待的,在大农业范围以内,国家的政策相对宽松一些;在大农业范围之外,国家的政策相对严格一些。
作用权按份共有制的外部关系,所揭示的事物,不仅仅是作用权按份共有制的外部关系的客观存在。更大程度上,揭示了物权法作用权按份共有制的内部关系即所有权按份共有内部关系的法律漏洞。这些漏洞,需要专门法、行政法来加以弥补,否则,所有权按份共有人误入歧途就后悔莫及了。
3.作用权按份共有制内外合一关系
作用权按份共有制内外合一关系,指两组以上的作用权按份共有制组成的复合型作用权按份共有制,按份共同享有同一标的物的作用权并共同承担义务。其目的,是为了增强各自的实力,使同类共有物发挥更大的效用。
所有权人、使用权人、租赁权人、承包权人、抵押权人、典当权人及其他权利人,依据自身的条件与需要,基于作用权按份共有制之上的合意表示,进行加层式作用权按份共有制组合。组合方式,不以所有权人是否存在为唯一要件。因为按份共有是分别共有,可以明确各组各人的应得权利,加之可改变物的使用属性能够获取更大的利益,受到普遍欢迎。
作用权按份共有制,法学界一般未推出这种概念。很多时候,其被所有权、用益物权、使用权等物权概念所掩盖。实际上,其常常与那些热门物权发生或多或少的联系,以致于变得模糊起来。
其实不然。作用权按份共有制是普遍存在的,复合的作用权按份共有制也屡见不鲜。农村经济体里,一家一户的小农经济,每个家庭可以自发地组成作用权按份共有制的基本单位,由两个家庭组合的作用权按份共有制就存在内外合一的关系了。城市经济体里,合伙制、股份制也很普遍,要想将有限的资产发挥更大的效用,每个家庭或者每个合伙人可以自发地组成作用权按份共有制的基本单位,由两个家庭或者两个基本单位组合的作用权按份共有制就存在内外合一的关系了。
由简单型作用权按份共有制向复合型作用权按份共有制迈进,可以使同类物发挥更大的效能,提高共有人的效益,从而促进生产力的快速发展。譬如,广大农村从粮食农业向经济农业的发展,由粮食种植业发展到与种植经济林业、养殖业并举,使有限的土地发挥了更大的效用,农民的收入大幅度提高。在此基础上,进一步开展按份合伙制,抗御自然灾害和经济风险的能力得到加强。又如,广大城市里面,土地的经营管理由粗放式向精细化过渡,房地产业飞速发展,房地产业利润丰厚。房地产开发商不是土地所有权人,而是土地使用权人,所获得的利益远远高于土地所有权人。这种现象,不是土地所有权在发挥作用,而是土地利用权在发挥作用。房地产业的复合型作用权按份共有制,是最典型的复合型作用权按份共有制。
复合型作用权按份共有制的权利边界与限制,一如其他的作用权按份共有制的权利边界与限制。作用权可参考的法律、行政法规,主要见于《土地管理法》、《基本农田保护条例》、《退耕还林条例》、《土地复垦规定》、《耕地占补平衡考核办法》、《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》,按份共有可参考的法律是《民法通则》第78条等。
三、利用权按份共有制与所有权按份共有制的联系与区别
利用权按份共有制,是指为使有形物、无形物、天然物等标的物得到充分利用,授予利用权按份共有人以应有的法律地位,同时保障利用权按份共有人的权利义务达到圆满状态。利用权按份共有制权利义务关系,可分为内部关系、外部关系和内外联合关系等三种关系,与所有权按份共有制既有联系,又有区别。
1.利用权按份共有制的内部关系
利用权按份共有制的内部关系,是以所有权或者准所有权的按份共有并且产生利用权关系为主体的共有关系。这种共有关系,可以单向、单项组合,也可以是双向、双项组合,但应当有“上线”即按份所有权共有人参与其中为要。
利用权按份共有制的内部关系,这个定义,内涵上有两层意思:一是源于所有权共有并引领利用权向深度与广度推进。在所有权按份共有制的基础上又添加了利用权按份共有制的成分,所有权共有与利用权共有是相辅相成的。就是说,有了所有权按份共有制,就可以顺利拓展利用权按份共有制;反之,有了作用权按份共有制,就可以巩固所有权按份共有制物权地位与成果。二是源于准所有权共有并引领利用权向深度与广度推进。所谓准所有权,就是权利人对于某些特定的无主物、无形物、不可称量物、废弃物等天然物、人造物进行整理利用或者综合利用的权利,权利人对于收集拢来的待加工物暂时不能以所有权来定论,等到加工成有使用价值的人造物以后才有资格确定是所有权的客体。譬如,空气和阳光是自然界里的天然物,谁也不能说天上的空气与阳光专属于某某人所有。但是,当权利人将空气加工成压缩空气、压缩氧气以后,这才产生真正的所有权;阳光的物权应用道理也是一样的,当权利人将阳光加工成太阳能、热能以后,这才产生真正的所有权。只有将准所有权升格为所有权以后,“在所有权按份共有制的基础上又添加了利用权按份共有制的成分”的情形才能成就。
利用权是非常特别的一类物权。有的时候利用权是由所有权派生出来的,有的时候所有权是由利用权派生出来的,而以后一种情形更加突出。可以认为,利用权按份共有制的内部关系,甚至于在所有权设立之前就能够产生。比如,甲乙丙丁四人合伙按份购买若干台风能发电机,此时,他们的按份共有所有权仅限于发电机的共有,这种共有关系的建立又促进了下一步共有关系的建立,即风力电力功率这个产品按份共有关系的建立。当然,这种情况也会发生在使用权按份共有制和利用权按份共有制上,但有一点是明显不同的:通常情况下,由一种共有关系转向另一种共有关系时,对于原材料的进项是有偿有成本的,在此处利用权的原材料的进项是无偿无成本的,这也是无形物、天然物利用权比较出众的特征之一。
利用权按份共有制的内部关系,外延上也有两层意思。在这里,应当明确的是,利用权按份共有制的内部关系,并非单单所有权主项下的利用权按份共有制的内部关系,而应当将其看成一个内部系统。这个系统的层面包括:
(1)利用权按份共有制的单向、单项的内部关系。即所有权主项下的利用权按份共有制的单一内部关系,是所有权共有人之间的按份共有并利用权按份共有的关系。其对象,是多个所有权按份共有人对同一利用物行使利用权。
(2)利用权按份共有制的双向、双项的内部关系。在第(1)项的基础之上,所有权按份共有力主的是上线。因为他主使用权人的介入,并且成为同一物权圈子里的利用权按份共有人(下线),此等按份共有利用权关系,是“上线”加“下线”双向联结的双项的内部关系。他主使用权人,包括了用益物权、用益权、专门使用权这些受制于所有权的下线物权人在内。其对象,是多个所有权按份共有人加上他主使用权按份共有人对同一利用物行使利用权。
利用权按份共有制的内部关系,是利用权按份共有制系统中主要的子系统,毕竟其主项即强项是有所有权按份共有制介入并发挥主导作用。尽管物权法没有提及利用权的概念,但在日常生活中是会经常碰到的事物。如果运用大陆法的法理来辨析,可用“二分法”来进行:第一,当利用物为有主物的利用时,要注意适用“善意占有”的法则;第二,当利用物为无主物的利用时,要注意适用“先占权(先占先有)”的法则。但是,两种法则,不能混淆,不能颠倒。
2.利用权按份共有制的外部关系
利用权按份共有制的外部关系,是利用权“体外循环”并产生共有关系。在利用物存在的情况下,利用权人的主体性质发生了变化。其主要标志,是所有权按份共有人对于利用物失去自主支配的权利,委托所有共有人将利用物的主权全权交给了受托人主理,一线权利人退居了二线。这种权利的变更,是所有权按份共有人放权让利的变更,所有权并非完全转移也未消灭,原先的利用权按份共有制的内部关系变成隐形关系,新产生的利用权按份共有制关系变成显形关系。
利用权按份共有制的外部关系,是最活跃的一种外部关系,远比使用权、作用权的外部关系活跃得多。主要原因在于,当代经济生活中,人们对于无形物、废弃物、天然物、不可称量物和其他有形物的利用程度越来越迫切,需求量越来越大,科技投入和科技含量也很不寻常。突出表现是,知识产权的交易非常活跃并且交易对象十分广泛。我们知道,专利权、著作权、专用商标权等知识产权以及其他的亚知识产权,是典型的按份共有权,又是典型的信托共有权,其权利的交易频率、涉及范围可令人叹为观止。
笔者曾创造性地称知识产权、亚知识产权为“派生性物权”。派生性物权的特征,主要的有以下几点:(1)派生性物权发韧于人的智慧,初始形态为无形物权。继而由无形物权作用于有形物权,实现了有形物权与无形物权的有机结合,也就是由无形物权派生出有形物权。(2)派生性物权可采取层层信托制,知识产权的共有关系可以分为层级的共有关系,或者并列的共有关系。但共有前提,依然是要由无形物权派生出有形物权。(3)派生性物权的设立、变更、转移与消灭平素不同。它是分为两个系列的,一个系列是无形物权,无形物权一旦设立,一般而论,不会如有形物权那样随意变更、转移与消灭。简单地说,就是物质可灭,精神不容易磨灭。另一个系列是有形物权,这里指进入流通领域的一般消费品的物权,一般可以按照通常的物权的设立、变更、转移与消灭的办法进行,有特殊要求的除外。(4)派生性物权的成立过程,从资金投资、实物投资和智力投资等各个方面来考量,是以按份共有形式为主体特征。最主要表现为主要发明创造者与次要发明创造者的“份量”显然不同,主要发明创造者占大头,次要发明创造者占小头,这是最普遍的现象。(5)派生性物权属于高级物权,派生性物权关系是高级物权关系。普通物权关系是传统和简单的物权关系,不需要附加条件就可以开直通车;派生性物权关系非常严肃而复杂,总是附加这样那样的必要条件,甚至于设置了一些高门槛来对于当事人以限制。其中,专利使用费的普遍存在,提高了派生性物权的身份地位。尽管如此,派生性物权在整个经济社会中扮演着举足轻重的角色。(6)派生性物权传递散布速度快,很容易形成按份共有关系“由内转外”的大气候。尽管知识产权发明人占尽先机,权利人一旦转让了知识产权,其按份共有关系的重点,即由内部关系转为外部关系。
隔离所有权人的作用权按份共有关系,不仅仅在综合利用物利用、天然物利用、无形物利用、废弃物利用方面大显身手,而且在政策物权方面也大显身手。在广大农村里面,国家将农村荒地归为“集体所有”(集体统辖),让农民自由地开垦荒山、荒沟、荒坡、荒滩等“四荒地”。所开垦的荒地,按照各家各户人均分摊,从而形成了荒地面积按份共有关系,以此来解决中国农民耕地缺乏的问题。中国农村是最典型的“按份共有”共同体,从分配自留地、自留山、承包地到宅基地、四荒地,均按人头平均分配,各家各户均成为“按份共有”的基本单元。所有这些按份共有关系,都是外部的按份共有关系。因为土地所有权人不与农民争权夺利,农民们可以游离于土地所有权人之外随意支配与利用所分配的土地。
土地大权利、小权利的问题,一应权利主要由政策物权法来进行专门的处理。民法学上的“先占先得”、“善意取得”和各种共有关系制度的执行,应为补充力量。
3利用权按份共有制的内外合一关系
利用权按份共有制的内外合一关系,指两组以上利用权按份共有人组成一个物权共同体,对同一标的物所发生的权利义务关系。此利用权关系,可由简单到复杂,权利人可由弱到强,权利可由小到大,投资收益与风险相应地水涨船高。
利用权按份共有制的内外合一关系,不是内部关系与外部关系的简单相加,也不是唯所有权按份共有与利用权按份共有是举,各种利用权人均可以参与竞争与组合。地役权人、用益物权人、用益权人、专门所有权人及其他权利人,均有机会加入此等物权共同体。
利用权按份共有制的内外合一关系,主要的组合形式有以下几种:
(1)传统物权法中的内外合一关系
传统物权中的内外合一关系中,利用权按份共有制可渗透于不动产、动产的许多领域中。其中,地役权利用权的内外合一关系造就利用权按份共有制的合一关系,显得相当出色。
地役权是不动产相邻关系项目中一个普遍性的物权,于土地的利用、建筑物的利用领域中发挥着很大的作用。因此,地役权是派生利用权按份共有制的内外合一关系的显著标志。当然,也不排除地役权是派生利用权共同共有制的内外合一关系。
关系通行权、用水权、排水权、铺设管线等相邻关系的土地利用权、建筑物利用权及其附属设备的利用权,对于业主而言,大部分表现为共同共有的利用权;对于企业经营者而言,大部分表现为按份共有的利用权。业主行使不动产地役权、利用权,目的是为了物的使用便利与使用价值;自来水、排污水、电力供应、燃气供应、网络服务、有线电话等企业,企业之间为了自身利益可以对同类设施和同类不动产实行合并利用,可以按照投资份额来约定按份共有的利用权,目的是为了资产的保值增值。
(2)新型物权法中的内外合一关系
宇宙间、自然界和人类社会中,存在数不尽的无主物、无形物、天然物、可资利用的废物、不可称量物等物种。因为这些物千奇百怪,人们利用物和取得物权的方式多种多样,共有关系错综复杂,于是乎,就会自然而然地产生新型物权法,如“综合利用物物权法”等就是一例。这就挑战了传统物权法的利用权共有关系。
因本文主题与篇幅的限制,在此处暂时舍弃“综合利用物物权法”概念不表,单提其利用权的按份共有关系。
暂时单独以无主物为例。
传统的无主物的按份共有关系,与新型的无主物的按份共有关系相比,有很大差异。
第一,有限利用与无限利用的差异。
传统的无主物,是小宗的无主物,如遗失物、漂流物、地下埋藏物、地上无主附着物等,均属于有限利用的范畴。这些都可以传统的物权法来对应处理。但是,大宗的无主物是数不清的,并且太空、月球等星球是无主的,空气、阳光是无主的,并且是可以无限利用的。
传统的共有物是既看得见摸得着的,其体积、面积、重量、形态是可以丈量、衡量的。可是,太空、月球、太阳等星球无边无垠,与人类难以接触;空气、阳光虽然常常与人类接触,但是不可称量物,是整个人类和整个地球生物共有的:此无主物非彼无主物,此同一物非彼同一物,此无限物非彼有限物。
第二,物权关系的差异。
传统的无主物的按份共有关系,即传统的无主物利用权关系,一般是不改变物的原貌、质量与使用价值、使用属性,对于无主物“见人有份”、“捡拾有偿”。新型的无主物的按份共有关系,即新型的无主物利用权关系,权利人可以对于天然的无主物“见人有份”、“利用有偿”。可是,对于该天然无主物的产出物如风能、电能、光能、太阳能等,就不能这样做了,得有偿使用了,物的原貌、质量与使用价值、使用属性是可以改变的。
第三,物权组合的差异。
传统的无主物的按份共有关系,是单一、单项的按份共有关系,不容易形成组合、合一的按份共有关系。几个人将遗失物、漂流物、地下埋藏物、地上无主附着物等捡拾回去,事情就完结了,
新型的无主物的按份共有关系,是多维、多项的按份共有关系,容易形成组合、合一的按份共有关系。当宇宙间、自然界这些无主物被权利人所利用后,利用权的按份共有关系就会产生,如果后面的利用权的按份共有关系人参与这个圈子,就产生了利用权的内外合一关系。
传统的无主物的按份共有关系,是偶然取得的共有关系,不需要多少科技含量。除了地下文物涉及到派生性物权(古代知识产权)以外,其余的不涉及派生性物权。
新型的无主物的按份共有关系,是科技取得的共有关系,大量高新技术的应用,惹火了派生性物权。派生性物权本身是无形物权(知识产权)与有形物权(智慧产品的消费品)的有机组合,加上新科技的广泛推广应用,利用权的按份共有组合相当普遍。
第四,应用前景的差异。
传统的无主物的按份共有关系,日渐式微,出现的概率越来越小。其利用权的正当性,毕竟从一开始它就受到各方道德家的质疑,一直在小范围内小心翼翼地推行。
新型的无主物的按份共有关系,急起直追时代科技新潮流,得到全人类的赞赏与大力支持,其发展势头势不可挡。洁净、环保的新工艺、新能源,浩瀚无比的“廉价”原材料,十分可观的社会效益与经济效益,永无止境的共同开发,永无止境的科技利用,各国政府和全体人民的积极支持、永远支持,一切的一切,为新型的无主物的按份共有关系铺平了光辉灿烂的金光大道。