解析物权法（101）

解析物权法（101）

陈绪国

【原文】〖分割方式〗

第一百条共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖的价款予以分割。

共有人分割所得的不动产或者动产有瘕疵的，其他共有人应当分担损失。

【解析】〖共有物分割的方式〗

本条款，是关于共有物管理分割方式及其分割后果、分担损失的规定。

共有人根据具体情况，应先行以协商确定的办法来分割共有物；只有在协商分割不成时，才采取实物分割、价值分割或者物权分割的方式进行。为了防止分割不慎而导致财产贬值或者过分贬值，共有人应当选择最有利的方法、步骤来进行。为了权衡共有人之间的利害关系，在分割前后要统筹兼顾，共有人分割所得的不动产或者动产有瘕疵的，其他共有人应当分担损失。

◎〖共有物分割方式〗

共有物分割方式，是基于共有人对于可分割共有物的分割方法、途径的考量而进行的硬分配活动。其分割原则是：一般情况下，没有经过共有人法定程序批准的不得分割；提前分割、单独分割的，没有重大理由的不得分割；因分割会造成其他共有人重大损失的，可以不得分割；显失公平合理的，可以不得分割。

共有物的分割，主要可分为以下几种：

一、硬实力分割与软实力、无实力分割

实力的比较，通常可以从按份共有及其份额的匹比上看得出来。按份共有的实力普遍比共同共有的实力强大，份额高的比份额低的实力强大，硬实力比软实力、无实力的实力强大。

硬实力与软实力、无实力的比较，是从他的分割优先权分析出来的，只要具备优势，就构成硬实力，否则，就是软实力甚至无实力。无论是约定的分割或者是其他形式的分割，硬实力的一派均有别于其他共有人的优先权、主导权。

共有物的分割权，是特殊的处分权，包括共有人应得份额、配额的个人占有权，限制和禁止分割共有财产是主格调。

共有关系存续期间，有一些共有财产是不能分割的。当然，共有形态不同，财产保有的稳定性也就不同。夫妻共有、业主共有的财产趋于相对稳定性，家庭共有的财产趋于中档的稳定性，合伙共有的财产趋于不够稳定性。由此可见，本条款主要针对的是合伙人共有物的分割权问题。合伙人趋势、趋利的本性，以及来自经济的压力和投机、德行、叛逆、自私等心理因素的影响，容易打破合伙关系的平衡性，使得共有物的分割趋向频繁，内部矛盾也比较多发。

二、重大理由分割与利益导向分割

重大理由分割，意指共有人重大变故、不可抗力因素、天灾人祸等不确定性因素的影响，导致该共有人不得不将自己应得份额、配额的个人占有权兑现成财产，这是合理合法的行为，理应得到法律的认可和及时的解决。

通常，重大理由应当包括以下几种不确定性因素突然发生的理由：例如，夫妻共有关系破裂，家庭关系解散，就需要将原先共同共有以及按份共有的财产和权利进行分割；业主出卖了自己的房屋，解除了共有关系，可以要求退回建筑物及其附属设施修缮的部分远期费用，要回收益分配项目的未得利部分等；合伙人因故中途退伙，或者因为家庭发生了重大变故、不可抗力因素、天灾人祸等突发性事件，要求将财产权变现等。所有这些，从法律上、道义上均允许共有人进行财产和财产权利进行分割。

利益导向的分割，是一方共有人为了团结另一方共有人，进行物质刺激、权利刺激之财产或者财产权的让利、让与。其形式有：（1）对内分割。例如，几个合伙人共同投资成立一个运输车队，经过约定，利润指标达到一定的程度，承诺给予劳务合伙人奖励一辆或几辆旧汽车。这样一来，坐办公室的主要合伙人获得利润，开汽车的劳务合伙人获得汽车。平时，汽车队的汽车是“不得分割”的共有财产，为了利益分享，共有人作出如此决定，是利益导向的结果。（2）对外分割。例如，合伙人为了招揽技术管理人才，许以高薪、股份期权、住房等利益，被聘用者到期以后，可以兑现股份期权取得现金，兑现住房产权成为个人所有。被临时聘用者，可作为临时合伙人对待，待分配或已分配的的股份期权、住房为合伙共有关系中分割部分。但是，支付工资、奖金等支出，也应当视为财产分割的一部分。

三、战略战术的分割

战略意图的分割，指合伙人为了图谋更大、更快的发展，与其他一帮合伙人达成协议，建立新的合伙关系。在建立新的合伙关系之前，原班合伙人可能会保留一部分财产或权利，又分割一部分财产或权利。保留一部分财产或权利，用于建立新的合伙关系；分割一部分财产或权利，用于合伙人的个人报酬或者合伙的权利分享。

战术意图的分割，指合伙人为了合伙事业的发展，从外地、外部聘任特殊的管理、技术人才，或者利用他人的知识产权，给予该人才或者该知识产权以入股份的特权。这些人才、产权的引进，扩大了内部的合伙关系，同时缩小了原合伙人的股份、股权，主要表现为财产权利的、局部的分割。也有的人将这种做法，也称之为“战略意图的分割”，而从客观真缔上讲，这是“想当然”的一面之辞。有许多单位引进人才、技术、设备，并没有能够达到预期目的，个别的反受其害。从整体上、动态上讲，以上内容，与其定义为“战略意图的分割”，不如说“战术意图的分割”。

四、实物分割与价值分割

1．实物分割。实物分割，可以是单一实物分割，也可以一种实物与另一种实物兑换的分割；可以是部分分割，也可以是全部分割。共有关系存续期间，也会发生实物分割，其前提是，不妨碍共有、合作关系的继续，不影响共有物的使用价值和特定用途。当某个合伙人中途退伙时，现存共有人一般不赞成实物分割，而主张货币分割，除非是现存共有人另有所图。

2．价值分割。价值分割，是在实物分割不方便、有困难、有争议或者其他原因存在时，一般以变卖实物，取得价金以后进行的变通式分割。它可分为两种形态：

（1）变价分割。当共有物分割不方便、有困难、有争议或者其他原因存在时，共有物的分割难以进行，或者实物分割将影响共有物的使用价值和特定用途，一般而论，采取将共有物进行拍卖或者变卖，对所得价款进行分割。各共有人都不愿意接受共有物时，唯一办法，也是将共有物出卖，然而分割价金。

（2）折价分割。折价分割，也是在共有物分割不方便、有困难、有争议或者其他原因存在时，共有物的分割难以进行，或者实物分割将影响共有物的使用价值和特定用途，并且出现了新的情况，需要调整实物分割与变价分割的利害关系，因此采取折价分割的办法。折价分割有几种情形：其一是，一方愿意实物分割，另一方不愿意实物分割，经过商议，不愿意实物分割的一方可对应于该实物的价金，将允许出卖的共有物进行拍卖或者变卖，对所得价款进行分割而取得货币分割。其二是，合伙人的人数或者按份额权利折抵的“加权人数”多于可分割的实物时：或者取得实物的一方折价处理，取得实物者不得对价的钱，未取得实物者得对价的钱（从现金库存中支出）；或者再出卖其他实物，来充抵不足实物上的余缺，弥补先前欠分割部分的不足。

五、物权分割

物权分割，是共有人对于特定共有物统治权、控制权、支配权变通共管的一种形式。

当共有人多业并举时，他们内部可以分工协作，此时，就由集权共管变成了分权共管的局面。例如，某合伙企业有物流，也有物业，他们约定分为两摊子来承包，这就是承包权的分割，并由承包权的分割连带共有物的权利分割。假设，物业承包这一摊子出租房屋谋利，就有了共有物的出租权，也是作用权；将住房改装成商铺、商场、写字间再出租，就有了共有物的出租权，也是利用权。

当共有人拥有债权时，可以约定以出卖债权的方法来分割财产或者债权。债是拘束人们根据国家的法律而为一定给付的法锁，债的本质并不是要请求某物或某役权，而是使他人给与某物、为某事或某物的给付。共同债权的出卖，只有在其尚不能收取时，才是准许的。可以收取的，任何一名共有人可以请求共有收取。债权形成的对象种类繁多，实物、货币、汇票、本票、债券、提款单、仓单、提单、可以转让的基金份额、股权和商标注册专用权、专利权、著作权等知识产权。总之，所有这些，能够兑现成货币、实物和其他可接受的权利的，均可以在共有人中实行分割，或者说实行物权分配与再分配。

◎〖瘕疵担保责任〗

瘕疵担保责任，是事关物权圆满状态或者标的物圆满状态进行修复的法定要求。物权法确认和保护各种物权，其核心作用就是要保证各种物权处于良好的、圆满的状态，对于过分过高的物权给予适当限制，对于过分过低的物权给予适当的弥补，并以此为契机来定分止争。

物权法本条第2款“共有人分割所得的不动产或者动产有瘕疵的，其他共有人应当分担损失。”指的是共有物分割过程中的瘕疵担保责任。所谓瘕疵担保责任，包括权利的瘕疵担保责任和物的瘕疵担保责任两个内涵。前者指共有人应担保第三人就其他共有人分得之物不得主张任何权利，以保障共有人分割共有物正常进行，并使分得人的权利始终处于圆满状态；后者指共有人对其他共有人应担保其分得部分于分割前未隐藏瘕疵，以保障共有人分割共有物正常进行，并使分得者物的质量、价值、使用价值处于圆满状态。如果瘕疵担保责任出现有偏差、不到位、不作为、乱作为等现象，受害者可以依法追究当事人的瘕疵担保责任。

本款以过程控制理论设置了前置条件和后置条件。前置条件是担保条件，后置条件是责任分担条件。重点在于，为了防止共有物分割后，共有人发现权利或者利益受到侵害而得不到补偿、赔偿的情况发生。此种担保责任，类似于合同法中出卖人对于买受人所负的瘕疵担保责任。

而从实质上看，合同法中出卖人对于买受人的关系是买卖关系，是由不平等过渡到平等的。出卖人于商品出卖之前，买卖双方的权利不是平等的：卖方是所有权人，处于有物权和支配、控制的地位，买方不是所有权人，处于零物权和被支配、被控制的地位。只有在合同成交的时候，才使得买卖双方的合同地位达成一致。合同法中的瘕疵担保责任是双方面的：买方对于买物的交付要承担货币交付或实物交付的瘕疵担保责任，卖方对于卖物的交付要承担实物交付或者权利交付的瘕疵担保责任。合同法中瘕疵担保责任，是从合同成交时开始生效的。

物权法中分得物的共有人与其他共有人的关系，一开始就是平等的共有关系（意思平等和事实平等），对于物的共管权也是平等的关系。分得该物的共有人与未分得该物的共有人，于共有物分割之前均为共有的所有权人，对于共有物的支配权、控制权也是平等的。物权法中瘕疵担保责任，是从共有物分割时开始生效的，但追溯责任不是从分割共有物时开始的，一直追溯共有物的来龙去脉。而且，其瘕疵担保责任是共同的、连坐的，可以说是“一人违规，大家赔偿”。所有这些，都不是合同法中瘕疵担保责任所不具备的特征。

共有物分割的瘕疵担保责任，不是外部的、而是内部的瘕疵担保责任：（1）如果分得物的共有人明知该物有瘕疵而不管不顾，并愿意自己承担蚀损的义务，其他共有人可以不分担损失的责任；（2）如果分得物的共有人不知该物有瘕疵，并且不愿意自己承担蚀损的义务，其他共有人应当分担损失的责任；（3）如果分得物的共有人自己使用或他人使用该共有物，并且部分地知道其瘕疵、部分地不知道其瘕疵，该共有人也应当分担一部分损失的责任。（4）共有物分割的瘕疵担保责任，可以是“连坐责任”，哪怕一人制造了共有物分割的瘕疵，无论是否有主观过错，其他共有人均一同需分担损失。

倘若要厘清分割共有物的瘕疵担保责任，至少要从以上4个层面来解释。然而，本条款规定了1个层面，也只是其中的1个骨干层面，枝叶的3个层面没有写到。有的法学专家在解释物权法时，不太考虑作系统解释。这是因为，物权法太抽象、太简略，一些条款和概念的边界线也并不很清晰；一些新的概念与思路，他们也不愿意介入，迄今为止，物权法仍然留下了很多悬念，有的问题甚至于讨论了好多次也没有确定下来。

法官在行使自由裁量权时，有可能会遇到一些意想不到的层面，需要融会贯通，举一反三。

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