当代物权法百科全书小辞典211

当代物权法百科全书小辞典211

探矿权采矿权取水权的执法要领

陈绪国

物权法第一百二十三条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”

本条款，将工矿业和大农业的两种用益物权合并规定，然而，就自然资源的配置和权利保护机制而言，前者是向国家管领所有制方面倾斜，后者是向私有财产保护方面倾斜。

本辞条，分析依法取得的探矿权、采矿权、取水权的执法要领。下一辞条，分析使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的执法要领。

探矿权、采矿权、取水权等用益物权的执法要领，主要由特别法作出具体规定，物权法只不过是将其物权作个物权的分类，执法要领的侧重点也有所区别。

探矿权、采矿权、取水权等三项用益物权，是与矿产资源的勘探、开采权相关的特种用益物权，是在特殊时期建立起来的新型用益物权制度，其权利的保护与限制制度，首先受特别法所规范，特别法没有规定的受物权法规范。

探矿权、采矿权、取水权制度，是一种“公私兼顾”的新型法律制度，对于中国基本经济制度发生了巨大影响。国家可以根据政治、经济形势的发展，适当调整物权政策，但不以探矿、采矿、取水自由化为原则。

国家所有的矿产资源、水资源，作为不动产的一个种类，以登记生效和登记对抗主义为要件。依据矿产资源法的有关规定，矿产资源的勘探、开采，需经国务院地质矿产主管部门的审批，实行行政许可制度。因为各矿山的开采使用寿命不同，矿产资源法对于使用期限未作具体规定。地方有关部门可根据具体情况作出使用期限的规定。

2002年修改后的水法，基于水资源的所有权权属制度，对于取水权是否登记生效，进行了三级分类处理：一是登记生效。单位和个人直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的，因为该项水资源属于国家所有且使用量大，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证；二是不登记生效。农村集体经济组织及其成员使用本集体的水塘、水库中的水，因为该项水资源属于集体所有且使用量小，并且投入产出率低，不需要申请取水许可；三是不登记生效。家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水，因为该项水资源可归私人所有且使用量小，并且投入产出率低，不需要申请取水许可。取水许可证有效期一般为5年，最长不超过10年。有效期届满，需要在有效期届满45日前向原审批机关提出申请，重新审定发许可证。目前法律对于取水权能否转让未作规定，有关部门正在研究。

探矿权、采矿权、取水权等三项用益物权行使的要领如下：

一、特别法的解读

特别法即经济法、专门法和行政法的规定，与普通法相对应，以政策物权的效力高于技术物权的效力。技术物权的效力以物权法的效力为主要标志。探矿权、采矿权、取水权制度，当该自然资源属于国家所有的条件一定时，寓于特别法中以所有制的区分来分清优先权等级，国有制优先于集体制，集体制优先于其他所有制。中国无论是采取计划经济体制，或者是市场经济体制，都要遵从这一共同准则。

存在于特别法的基本原则，是在国家资源合理利用与配置的条件下应运而生的规则，主要的基本原则如下：

（一）以有偿取得与使用为基本原则

所谓“以有偿取得与使用为基本原则”，指探矿权人、采矿权人和取水权人取得该项权利和使用该项资源，是在取得和使用国家所有的自然资源情形下，需要遵从的有偿使用的原则。

关于探矿权、采矿权的取得，民法通则规定，国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以由公民开采。矿产资源法规定，国有矿山是开采矿产资源资源的主体。国家保障国有矿山经济的巩固和发展。“勘查矿产资源，必须依法登记。开采矿产资源，必须依法申请取得采矿权。”国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度，但是，国家对于探矿权、采矿权有偿取得的费用，可根据不同情况规定予以减缴、免缴。

关于取水权的取得，水法明确了国家对国家所有的水资源实行有偿使用制度，实行取水许可证制度。海水的开发、利用、保护和管理，另行规定。农业集体组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。该特别法主要从所有制上来区分水资源利用和可利用的程度，利用方式主要有三种：一是单位和个人直接从江河、湖泊或者地下取用国家所有的水资源的，应当按照国家取水许可证制度，执行有偿使用的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申领取水许可证；二是属于集体所有的水和水资源，不需要申领取水许可证，执行无偿使用的规定；三是家庭生活和零星散养、圈养禽畜饮用水，不需要申领取水许可证，执行无偿使用的规定。取水许可证有效期一般为5年，最长不超过10年。

（二）以国有企业开发利用优先和公共利益优先为基本原则

以国有企业开发和公共利益优先为基本原则，是宪法、特别法和普通法统一规定的基本原则，探矿权、采矿权、取水权等权利的取得和行使，同样地需要遵从这一原则。

1．国有企业开发利用优先的基本原则

宪法规定，国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中主导力量，国家保障国有经济的巩固和发展。国家在社会主义初期阶段，坚持公有制为主体的制度。

矿产资源法规定“国有矿山是开采矿产资源资源的主体。国家保障国有矿山经济的巩固和发展。”国有企业优先探矿、采矿、取水的权利，是永久性的权利，不是临时性的权利。任何单位和个人不得以任何借口来剥夺国有企业优先探矿、采矿、取水的权利。

按照最最简单的观点来解释，国家所有的矿产资源，由国有企业来勘探、开采是再也正常不过的事情。说国有企业有优先探矿、采矿、取水的权利，只不过是条件比较的说法。无论是按照国家惯例还是国际惯例，是按照新法惯例还是旧法惯例，探矿权、采矿权、取水权等权利的取得和行使，法律都是赋予国有企业以优先权确定无疑。

国家所有的国有企业有优先权，集体所有的集体有优先权，个人所有的个人有优先权，这才是公平合理的资源配置制度。假若不如此循规蹈矩，整个物权制度和经济制度就会乱套，除了混乱、腐败还是混乱、腐败。

2．公共利益优先的基本原则

公共利益优先的基本原则，基于水利和水患两种可能性的考量，属于国家所有和集体所有的水资源，不得不将公共利益放在首位。这就意味着违背公共利益的取水权应当被中止。

水法第12条规定，任何单位和个人引水、蓄水、排水，不得损害公共利益和他人的合法权益。一切用水行为，均以此为基本原则。

正常情形下，国家不能剥夺单位和个人的取水权。但在公共利益需要面前，国家是可以权衡轻重权衡利弊，限制或者剥夺单位或者个人的取水权。这种道理，一如国家因公共利益需要而限制或者剥夺单位、个人的土地使用权的道理是一样的。

水法第44条规定，违反本法规定取水、截水、阻水、排水，给他人造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。

水法第25条规定，开采地下水必须在水资源调查评价的基础上，实行统一规则，加强监督管理。在地下水已经超采的地区，应当严格控制开采，并采取措施，保护地下水资源，防止地面沉降。

海域使用管理法第25条规定，公益事业用海40年。仅次于港口、修造船厂等建设工程用海50年的使用期。

总之，特别法中关于公共利益的保护，具有最高一级的优先权。

二、物权法的解读

物权法将单位、个人取得的探矿权、采矿权、取水权定位于用益物权，这个本身就富有新意。当然，我们还可以根据物权法的一些法理顺藤摸瓜，一个一个地寻找他们的物权关系。特别法以所有制为主要立法依据，普通法以所有权为主要立法依据。两种法律的侧重点不同，解读的方法也就不同。

如果细分探矿权、采矿权、取水权的物权关系，不难发现，它们是可以区分几个等级的：（1）国家专属所有权，指在国家领土主权、领海主权和海域专属经济区取得的矿产资源专属所有权；（2）国有企业的国家信托所有权，指国家投资和利用国有企业并进行全权代理的亚类准所有权；（3）国家专属用益物权，指被国际组织指定在对于公海、毗连经济区取得的共有或者单有的没有处分权的用益物权；（4）国有企业的国家信托用益物权，指国家投资和利用国有企业并进行全权代理的亚类准用益物权；（5）普通企业的普通用益物权，指一般单位与个人通过一定的法律程序与途径取得的探矿权、采矿权、取水权；（6）非生产经营类单位、个人占有、使用的取水权，为用益权。（7）非生产经营类单位、个人使用的取水权，为单一使用权。以上7个等级，是简要的划分，特别法和物权法没有细分物权等级，但物权法的物权关系的一些法理基础，已经提供了细分的技术依据。

需要说明的是，以上三大权利，是建立在国家所有制和国家所有权根本制度上的划分。具体到取水权，按照西方国家的水资源制度是“两分法”，有公有即国有的水流水域海域，和私有即单位和个人所有的水流水域；按照中国国家的水资源制度是“三分法”，有公有即国有的大水流、水域和海域，和集体所有、个人所有即单位和个人所有的小水流、水域。本文反复地提到三种不同形式的水资源利用问题，已经说明了取水权是三种形态。与其他的物权法解读一样，主要解释在国家所有制和国家所有权根本制度上的取水权，其他的解释意义不大，因此而省略掉了。

（一）信托所有权人优先取得与使用的基本原则

信托所有权人是受托人全权代表所有权行使事权、财权、管理权和物权的贴近权利人。信托所有权人是受命于同时受制于所有权人另类所有权人，通常称之为全权代理人。信托所有权人相对于用益物权人，有着相对的优先权。

在中国，探矿权、采矿权、取水权的权利授信于信托所有权人，表现为两种形式。一种是国家的信托所有权，另一种是集体的信托所有权。其原则是，属于国家所有的矿产资源、水资源（包括地下水、矿泉水资源），信托所有权人是国有企业，属于集体所有的水资源（地下水、矿泉水资源除外），信托所有权人是集体企业。

信托所有权不是所有权，也不是用益物权，其权限是类似所有权，高于用益物权，是居于两者之间的亚所有权、准所有权。

国家所有的矿产资源、水资源由国有企业来探采，或者属于集体所有的水资源由集体企业来探采，这是最正常不过的事情。假若不是如此，反倒不正常了。这与反垄断法中的“垄断”根本不是一回事。假如“垄断”一词能够成立，那么，全世界每个所有权人和信托所有权人都是“垄断者”，都是“反”的对象了。这不是荒唐到极点了吗？

（二）技术物权与政策物权相联结的基本原则

严格说来，物权法中探矿权、采矿权、取水权等权利的取得与行使，是从特别法中移栽过来的几棵小树苗。很显然，解读物权法这么几个条款，只能是认识到它们到底是属于所有权，还是用益物权，以及处于什么样的物权保护地位。

凡是属于自然资源类的物权，必然牵涉到政策物权层面，必然联结到经济法、专门法和行政法的更高层面上来，探矿权、采矿权、取水权当然也属于自然资源类的物权，当然也不例外。

确切地说，技术物权与政策物权相联结的基本原则，是以政策物权为主、技术物权为辅的原则。当然，不是说政策物权没有技术含量，而是在物权关系方面不太注重。政策物权中没有用益物权的概念，对于物权方面相对模糊一些。政策物权是专业性物权，条款设置周密，目标指向、侵权责任明确，这就决定了政策物权的适用程度和法律效力高于技术物权。这是其一。其二呢，政策物权属于特别法，其法律效力普遍高于普通法，这也决定了政策物权的主导地位，技术物权的辅助作用。

技术物权与政策物权相联结的基本原则，是以政策物权为主、技术物权为辅的原则。这一点认识清楚了，是不是可以说技术物权可有可无了呢？回答是否定的。众所周知，民法、物权法是为民间人士唱戏而搭台的，是单位、个人维权的重要法律救济渠道。如果没有这个渠道，光靠行政诉讼来民告官，那有多麻烦呀！尽管物权法没有特别法规定得那么仔细，然而，运用物权法的法理工具和民诉工具，也是可以方便民间、私人维权的。

依当前的法律架构而言，探矿权、采矿权、取水权等权利的取得与行使，为民间、私人维权预留了维权的空间。目前的此类政策物权确实存在许多漏洞，确实需要完善公平机制，涉及到工矿业的争议远比农业方面的争议多得多，完全理顺公权与私权方面的平衡，需要一个过程。无论是对是不对，是好是不好，在相关法律指标未废除之前，也只能维持现状。

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