山寨ATM机的法律分析


    北京出了“山寨ATM”。这台假冒ATM安装在一家烟店旁,取款机外是类似正规ATM的玻璃封闭房间,在醒目位置张贴着“24小时自助银行服务”等标志,取款机上也张贴着“VISA”、“银联”等标志。当事主使用取款机输入密码后,取款机即显示暂时无法提供服务的内容,并将银行卡退出。几天后,事主发现自己银行账户内的资金已经被盗取。日前,自制并安放该台假冒自动取款机的犯罪嫌疑人黄某已被警方抓获。记者昨日从北京警方获悉,嫌疑人黄某因涉嫌信用卡诈骗罪,已经被警方刑事拘留,这也是北京破获的首例假冒ATM案。

 

山寨ATM是一个惹人注意的组合,目前国内山寨之风不断,与ATM相关的骗术也一直在“发展”,时有大跌眼镜的骗术登场,两者结合实在是不能不吸引大众眼球。但苦笑总归是苦笑,这种山寨ATM机骗的是老百姓的血汗钱。

 

问题一:设立山寨ATM机属于什么行为?

前面说的设立“山寨ATM”机的黄某已经被刑拘,罪名是涉嫌信用卡诈骗罪。为何设立山寨ATM机会与信用卡诈骗牵连在一起呢?

所谓的信用卡诈骗,来源于我国《刑法》第一百九十六条的规定,其主要表现方法为使用伪造的信用卡进行诈骗、使用作废的信用卡进行诈骗、冒用他人的信用卡进行作骗、使用信用卡进行恶意透支。

既然刑法是如此规定的,设立山寨信用卡看起来并不属于信用卡诈骗行为,为何公安机关会作出这样的判断呢?

首先,设立山寨ATM机并不是单独的行为,而是信用卡诈骗的一个环节。因为犯罪嫌疑人实施信用卡诈骗行为,其第一个步骤是获取信用卡信息。设立山寨ATM机,让信用卡持有人在上面取款,从而复制信用卡,并获得信用卡的取款密码。

其次,仅设立山寨ATM机并不一定构成信用卡诈骗罪,因为设立山寨ATM机并不意味着自己必须要去实施信用卡欺骗行为。信用卡诈骗罪是结果犯,只有自己设立山寨ATM机复制信用卡,并将这些复制的信用卡拿到金融机构使用,骗取了金融机构的资金后,才能构成犯罪。

设立山寨ATM机并获取信用卡持有人信息,但是自己并不实施诈骗,而是将这些信息出售给他人的,可能构成信用卡诈骗的共同犯罪。因为在出售这些信用卡信息、密码的时候,已经知道这些信息只能用于特定目的(实施信用卡诈骗)。

 

问题二:出售山寨ATM机属于什么行为?

山寨ATM机事件引起了社会的关注,使得这个隐晦的行业进入大众的视野。经过媒体的报道,发现设立山寨ATM机竟然如此简单,甚至在搜索引擎上就能找到一整套的解决方案,包括ATM机显示屏、外壳、银行标签......因为如此低的门槛,才有山寨ATM明目张胆地在街头行骗。

出售山寨ATM机一般不能构成传授犯罪方法罪。因为传授犯罪方法必须是以明确的说明方式向他人传授实施犯罪的目标以及犯罪的方法、步骤、途径,仅仅出售ATM机没有做这些指示,很难构成传授犯罪方法。

出山寨ATM机是不是属于非法经营呢?目前看来也很难界定。首先,ATM机并不是国家专营、特许经营的对象。ATM机的部分配件与常用的计算机设备并无实质性差异。至于印刷银行标识、银联商标等,可能属于民事侵权行为。

 

问题三:出售ATM机和设立ATM机能否构成共同犯罪?

如果设立山寨ATM机的行为有可能构成信用卡诈骗,那么出售山寨ATM机属于什么行为呢?他们是不是共同犯罪呢?虽然按照常识进行判断,是有这个嫌疑。但遗憾的是,出售山寨ATM机的行为没法归类到信用卡诈骗的共同犯罪里。因为共同犯罪属于共同故意犯罪,也就是在犯罪实施前或实施过程中,共同犯罪人必须有通谋、商量等沟通行为,而出售山寨ATM机与设立山寨ATM机进而实施信用卡诈骗的行为,之间一般并没有沟通。

 

问题四:ATM应该由哪个部门监管?

山寨ATM机为何无人管理,一个很重要的原因是,这个山寨ATM机上面没有任何的标识。对于ATM机的管理,央行曾经颁布了《商业银行设立同城营业网点管理办法》作了一些规定,但是这个《办法》里面仅规定了设立ATM机必须向人民银行审批行备案,并没有规定对ATM机的监督管理职权属于哪个机构。长期以来,我国ATM机都是谁设立谁管理,也就是所谓的内部管理。这意味着如果一个ATM机上面没有银行标识,任何银行都没有权力去过问这个ATM机的设置是否经过法定程序。目前ATM机的监管仍然是一个盲点。