当代物权法百科全书小辞典229

当代物权法百科全书小辞典229

土地承包经营权互换转让登记的约束力

陈绪国

物权法第一百二十九条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

本条款，是关于土地承包经营权的互换、转让两项流转登记的规定。尽管本条是以“软约束”的形式出现，而登记对抗主义的约束力寓于其中。

本辞条，讨论土地承包经营权互换、转让登记的约束力。

土地承包经营权互换、转让变更登记的约束力，是中国政策物权设置的一种二级登记约束力。其特征，是在土地承包经营权的互换、转让合同生效以后，采取登记对抗主义的方式：当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。因此，其约束力为后约束力、二级约束力和软约束力。

一、土地承包经营权互换、转让变更登记为二级约束力

按照资深物权法专家解读，登记生效是可以分为两种形式的：

一种是叫做“登记生效主义”，即以登记生效为唯一要件，排除“自愿登记”而以“强制登记”为法律要领。就是说，理解的要登记，不理解的也要登记，必须要登记，非登记不可，未经登记，不发生法律效力和行为效力。譬如“房屋过户”必须要经过产权登记，获得房产证以后，才能正式获得不动产的所有权，这就是登记生效主义。

另一种是叫做“登记对抗主义”，即以登记生效为参考要件，可以“自愿登记”而不以“强制登记”为法律要领。就是说，一方面承认土地流转合同生效，另一方面划定了生效的范围，限制性地生效。所谓限制性地生效，主要是指受换人、受让人取得土地承包经营权的行为是个人交易的自由行为，并没有经过公示和变更登记的“公证”，法律采信的是双方的合同有效并可以执行，但法律也采信善意第三人的合法涉足，从而使双方的合同效力变得非常有限。有专家指出，“登记对抗主义”，也以登记为公示方法，但不是必须登记，非登记不可，当事人自己可以决定登记或者不登记。如果当事人不登记，也可以取得物权，但是，这个物权效力太低也很有限，不能对抗善意第三人，万一别人登记了的或者抢先登记了的，你的这个权利就要消失，就要吃亏，并且没有物权请求权等法律救济措施。

综上所述，本条款所指的土地承包经营权变更登记，因为属于“登记对抗主义”范畴的变更登记，其约束力不如“登记生效主义”的威力，无疑地，属于登记生效的二级约束力。

需要指出的是，有专家学者以为“登记对抗主义”是二级约束力，而否认其不是法律要件。这一点值得商榷。既然其是二级约束力，那么，其是二级法律要件。登记公示与生效，于一级约束力的登记，是重要的并且是必要的法律条件，这一点大家取得了共识。同理，登记公示与生效，于二级约束力的登记，也不能直接否定其“是重要的法律条件” ，也不能肯定其是“没有必要的法律要件”，于二级约束力的登记，确实是因合同生效而代替了部分的登记生效的功能作用，但如果说二级约束力的登记“不是法律要件”，理由肯定不够充足，该推论难以成立。

二、土地承包经营权互换、转让变更登记为软约束力

土地承包经营权互换、转让变更登记为软约束力，是指不强制登记而倡导自愿登记，二级约束力的登记生效不如一级约束力的登记生效那么强硬。这种条款设计，是采取折中主义的手法，应当是权宜之计。按照国际惯例，土地不动产的使用租赁和收益租赁，一律实行统一的登记生效主义作法，是不讲任何价钱的。

中国物权法未实行统一的登记生效主义作法，而采取一级约束力和二级约束力、硬约束力和软约束力并行的办法，确实有些“别出心裁”。

为什么要这样做呢？答案是：人为造成的折中主义的意思导向。

1．土地承包经营权互换、转让变更登记为软约束力的由来

为什么要这样做呢？答案是：人为造成的折中主义的意思导向。

有立法专家的解释有三点意见：一是，农村承包的是本集体的土地，聚集而居的农户对承包地的情况相互了解；二是，互换限于本集体组织内部，农户向本集体经济组织以外的人转让较少；三是，变更土地承包经营权登记要履行一定的法律手续，并交纳相应的费用，会增加农民的负担。与此同时，考虑到土地承包经营权互换、转让以后，如果未将权利变动的情况登记而受到损害。因此，本法将登记与否的决定权交给了当事人。未经登记的，不得对抗第三人。由此可见，所谓软约束力，是人为造成的折中主义的意思导向。

笔者认为，以上“三点意见”理由不够充分，看问题不够全面，过于软约束。譬如说，静态条件下的互换和转让，当然是农用土地的风平浪静的流转行为。而当动态条件下的互换和转让，背后往往酝酿着大规模的土地征收甚至于圈地运动。中国7亿农民有2亿多流向城市务工务农，许多人是对于本集体土地的互换与转让等等流转行为不闻不问，许多承包土地多年荒芜不种。甚至于有的集体土地，被有关干部转让给了房地产公司好几年也不知晓。到头来，许多村民叫苦不迭。这就是说，农村土地的互换与转让，再也不是纯农业意义上的互换与转让了，很有可能在一瞬间转变为建设用地上的互换与转让了。农民单干阶级本来就是组织涣散、自由过头的弱势群体，对于集体干部的监督乏力，加上法律过于软约束，在表面上是有益于承包人，实质上是有害于承包人。

2．土地承包经营权互换、转让变更登记为软约束力的法律真空地带

（1）互换存在法律真空地带：由征地前的互换引发的纠纷

法定的互换，确实是集体内部的互换，但并不排除个人承包体制下私下的跨集体的互换，甚至于这种情况持续了好多年。即使是集体内部的互换，登记生效主义和登记对抗主义的效力是不同的。

某些农地承包经营的增益，是发生在意料不到的征地来临之前，因为征地补偿的收益远远大于一年又一年的躬耕细作。其中，普通村民的征地信息远远不及村干部的信息灵通。并且，村干部可以向县级政府隐瞒承包土地互换的实情，如果不采取统一的登记生效主义制度，这种互换纠纷案往往是难解难分的，并且吃亏上当的总是处于弱势地位的小村民，特别是全家在外打工未归的小村民。

譬如，房地产开发商看中了某块很好的土地，政府的补偿价钱也很好，村干部利用职务之便于征地之前，用小恩小惠诱骗村民上当受骗，并签订了互换合同。互换合同一到手，村干部就决定将互换到的承包地与开发商入股合作开发房地产，可以赚得个盆满钵满，而被互换的村民则分文未得。

（2）转让存在法律真空地带：由权力不平衡引发的受让纠纷

法定的转让，即土地承包经营权的转让，是指土地承包经营权人即土地流转权人作为转让人，将自己拥有的承包期内的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权受让的对象，可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或者农户。

当农户有选择性地转让土地承包经营权时，经过了发包人同意。而掌管发包的村干部有优先受让权，当然是自定的优先受让权，群众也无法制止。村里转让的越多，村干部得到的也越多。长此以往，村干部能够充当承包地的地主，而集体成员的权益屡受侵害。如果采取登记生效主义作法，可以抵制这种不正之风。

3．跨地区互换、转让与转包、代包等可能与圈地运动有关

当农地流转呈开放状态以后，互换、转让与转包、代包肯定不限于本集体以内。跨集体、跨地区的流转会日益增多。特别是土地承包经营权的流转，可以大大突破时间与空间的概念，向纵深方向发展。也可能与房地产的圈地运动有关。

近年来，有关媒体披露了一个惊人的消息，南方某个县级市，人均耕地面积才0.5亩，而一个承包人竟然向当地农民包揽了近7000亩的水田。承包的地方，涉及到六七个乡镇。这个县市，是该省经济发展最快的县市，征收土地如火如荼，不到两年时间，该承包头目所承包的土地大部分被征收。这么说来，涉及到约14000个原承包人的征地补偿费问题就成为大问题了。

说到“变更土地承包经营权登记要履行一定的法律手续，并交纳相应的费用，会增加农民的负担”，也要一分为二分析。这种问题，在2006年全国统一减免农业税费以前，确实负担较重。在此之后，则没有什么负担，办证机关只不过是收取互换或者转让的土地办证的成本费而已。

三、土地承包经营权登记为非统一的登记制度

进入21世纪以来，中国的土地登记物权制度仍然处于初级阶段，或者说是过渡阶段。受社会政治、经济气候的影响，中国的土地登记物权制度经历了从少到多的一个发展阶段，未来修改物权法和关于修正不动产登记法，肯定要朝着统一的土地登记制度迈进。

统一的土地登记制度，是不论建设用地登记制度和非建设用地登记制度，统统要列入“登记生效主义”制度之中，统一口径，统一公示，统一管理，统一协调，统一生效机制。

土地管理本质上是一个系统工程，土地管理的预告登记、正常登记、变更登记和注销登记，是整个系统工程中的基础工程和信息工程。哪怕房地产行业市场化、土地流转市场化，哪怕土地流转再自由、承包合同再威风，统一土地登记制度是利大于弊，不统一是弊大于利，对于国家、集体、个人和其他权利人都是一样的利害攸关。

古往今来，无论是土地国有制还是土地私有制，或者是其他什么土地所有制（如集体所有制等），实施统一的土地登记制度肯定是主流，而“可登记可不登记”、“自愿登记”的法律几乎是凤毛麟角，或者是绝无仅有。中国古代管理学家管子说过：“地者，政之本也。地不均平调和，则政不可正也；正不可正则事不可理也。”说明了加强土地管理是国家的根本大计，千年大计。

所谓土地承包经营权登记为非统一的登记制度，包括了两层意思：一层意思是，超过10个门类的农村土地流转，只有互换和转让两个类别才列入“自愿登记”项目之中；另一层意思是，“自愿登记”项目之中的两个类别，也仅仅是局限于“登记对抗主义”的二级约束力，没有统一到“登记生效主义”的一级约束力。

目前，中国农村土地流转的方式超过10个类别，它们是：（1）转包；（2）出租；（3）互换；（4）转让；（5）招标；（6）拍卖；（7）公开协商；（8）入股合作；（9）抵押；（10）其他流转方式。其中的第（3）项“互换”和第（4）项“转让”，已经列入本条款“自愿登记”项目之中。那么，我们还可以设问一：（1）转包登记行不行？（2）出租登记行不行？（3）招标登记行不行？（4）拍卖登记行不行？（5）公开协商登记行不行？（6）入股合作登记行不行？（7）抵押登记行不行？（8）其他流转方式登记行不行？如果以上流转方式都行，那么，再设问二：中国农村土地承包经营权各种流转方式，是否可以建立健全统一的“登记生效主义”制度？如果回答是可以的，物权法和相关的土地承包法、土地管理法统统需要一并修正。

中国有个成语，叫做“令行禁止”。源自管子卷一《立政·七规》：“……未知令而为，未知始而往，上不如勉，而民自尽竭，俗之所期也。……今则行，禁而止，宪之所及，俗之所被，如百体之从心，政之所期也。”讲的是要统一政令和法令，要法纪严明，整齐划一，不能软弱和拖泥带水。

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