解析物权法（141）

解析物权法（141）

陈绪国

【原文】〖土地用途变更〗

第一百四十条建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。

【解析】〖土地用途变更〗

本条款，是关于建设用地使用权正确正确行使的规定。专地专用制度，是中国特别法和普通法、规范性文件的统一的土地用途制度，对于建设用地专地专用的管制，比农用土地的用途管制更加严格。

◎〖土地用途变更〗

土地用途变更，指以公开竞价方式或者有偿使用取得的建设用地，以及以政府划拨方式取得的建设用地，两种建设用地使用权的变换与建设用地使用途径的变更，也包括自愿性变更和强制性变更两种方式。任何一种土地用途的变更，不是可以随意变更、胡乱变更的，土地使用者必须具有充足的理由、必须通过法定的程序和经有关行政主管部门的批准，才能实现这一种权利的对接。

自愿性变更，是土地使用权人自愿并申请变更的功利性行为。包括变更地表权、地上权、地下权、容积率和改变现在用途为另一种用途，也包括将划拨土地变更为出让土地，用于房地产经营性土地。有时候，土地的变更连带着权利主体与客体的变更，所有制的变更等等。自愿性变更，有单一的变更行为和复合的变更行为，取决于当事人的谋利方式与手段。需要留意的是，一些划拨土地变更为出让土地，容易造成土地资源的不合理利用、过度利用和国有资产的大量流失。特别是在企业改制、土地入股、土地转让中的不正常变更行为，是需要密切关注的地方。另外，有的房地产企业申报的是中小学、幼儿园等公共设施用地，实际上用于房地产经营性用地，从中少缴土地出让金和土地增值税等税金，这也是一种不合理的土地变更行为，当属于恶意变更行为，应当给予制止。

强制性变更，是国家土地所有权人对于各种土地使用权人（包括信托的土地所有权人）下令进行土地用途变更。总体上包括以下几种情形在内：一是国家产业政策的强制性。国家规定经济结构调整，淘汰落后产能和污染型企业，下令某些企业关、停、并、转、迁，同时中止或者终止其原来的土地使用权，就地、异地改变土地用途，或者剥夺原土地使用权人的使用权，让其他合格的使用权人来行使土地使用权。二是出让合同的强制性。当事人根本违约，国家收回土地使用权，并变更其不合理的用途。出让合同的建设用地使用权人擅自改变约定的土地用途的，属于根本违约，出让方有权解除合同并处罚款。然后，将不正确的土地用途更正过来。三是惩罚违章建筑的强制性。对于不履行用地手续、用地义务的违章建筑，地方政府可以下令拆除违章建筑或处罚款，并可要求其变更土地用途。根据需要和可能，还可以取消原土地使用权的用地资格，另行授予土地使用权人，变更土地用途。四是对于违规的强制性。需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。然而，有的当事人未经批准，擅自将农用土地和未利用土地用于建设用地，或者用一种建设土地用于另外的未经批准的建设用地等违规行为，政府有权收回土地使用权，并追究其法律责任。

按照现行法律规定，“土地用途变更”是指那些确有必要改变土地用途的，对于城镇整体规划和国家大政方针没有抵触的一类变更，国家有必要将其限制在一定对象和范围之内，而不是随申请随批准，来者一律不拒。确需改变土地用途的，并且没有瘕疵的，建设用地使用权人应当向土地行政主管部门提出申请。该部门经过审查以后，认为所改变的土地用途仍符合城市规划的，同意对土地用途作调整的，还需报市、县级人民政府批准，然后出让人和受让人应当重新签订或者变更合同条款，进行变更土地用途登记，补交不同容积率的土地出让金差价。

以划拨方式取得土地使用权，尔后改为房地产经营性即有偿使用方式的，于改变土地用途时，建设用地使用权人还应当补缴土地出让金。原土地使用权划拨决定书于土地用途变更合同成立时应当作废，土地使用权人应当与出让人签订土地出让合同，依法到登记机关办理土地用途变更登记，确认与公示新的土地使用权，发生新的法律效力。

□〖土地用途变更的法制基础〗

土地用途变更，是土地用途法制系统工程的一部分。基于建设用地所有权的国有制和土地资源的重要性、稀缺性等客观要求，必须有一整套公平合理的法律、法规和规章制度来规范化土地用途和土地用途的变更。

一、土地用途变更的主要法律规定

如果统一将“土地资源的合理利用”作为一篇大文章来解读，那么，“土地用途和土地用途的变更”则是这篇大文章的核心组成部分。

1．宪法规定的无条件地合理利用土地的根本国策

宪法第10条第4款规定的强制性土地利用制度是：“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

宪法以根本法的最高权威作出根本的国策，说明了土地用途的重要性，任何组织和个人不得以任何借口、手段来破坏这一根本的国策。

2．土地管理法规定的土地用途管制制度

土地管理法第4条规定的土地用途管制制度是：“国家实行土地用途管制制度。国家编造土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”

土地管理法以专门法的职业权威性，从宏观控制上对于三大总类的土地用途统统列入严格管制的范畴之内，也是对于宪法相关规定的一个阐释。

3．土地管理法规定的土地用途变更

土地管理法第56条规定的“土地用途变更”是：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当行经有关城市规划行政主管部门同意。”

土地管理法以其专业性、关切性和强制性，对于建设用地用途的变更，作出了明确规定。规定指出了建设用地用途变更的主体、客体、事由和批准的行政主管部门。物权法本条款的中心思想，主要取自土地管理法的意思表达方式。

4．城市房地产管理法规定的土地用途变更

城市房地产管理法第18条规定“土地用途变更”，强调与调整土地使用权出让金挂钩，加大管制力度：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”

这里还强调了变更土地用途，不是变更土地所有权，而是变更土地使用权。这一点要注意，土地所有权国有制和土地所有权私有制国家的土地产权法律，有着本质上的区别。

5．城市房地产管理法规定统一的房地产土地用途变更

城市房地产管理法第44条规定“房地产转让合同与土地使用权用途的变更”，相关的权利交接、对接手续如何办理：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方市、县人民政府规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”

以出让方式取得土地使用权的，即以招标、拍卖、挂牌或者协议出让取得土地使用权的建设单位，以出售房屋、建筑物谋利。该项房屋、建筑物转让以后，土地使用权一同转让给业主即“受让人”。受让人如果需要改变土地用途，不再与房屋、建筑物的出让人即建设单位发生关系，而需与有关人民政府规划行政主管部门进行联系与审批、履行手续、增交土地使用权出让金。

应当注意的是，以划拨方式取得土地使用权的，如果改变土地用途，将非经营性用地变更为经营性用地，同样地需与有关人民政府规划行政主管部门进行联系与审批、履行手续、增交土地使用权出让金。譬如，城市房地产管理法第40条“以划拨方式取得土地使用权的房地产转让”的规定，就有相关的内容。

二、土地用途变更的法理基础

土地用途及其变更管制，是世界各国特别是工业化、城市化国家所面临着的最重要然而是最棘手的制度。中国义无反顾地将建设用地所有权始终定位为国有制，并在此基础上进行卓有成效地展开一系列的土地管制，毫无疑问，这是符合马克思土地国有化原理的，是非常正确的制度设计。

解读土地用途及其变更管制，我们可以从以下法理基础科学中找到一定的根据：

1．土地用途及其变更管制，是社会主义国家土地所有权国有化的根本要求。

一般人会同意这一观点，即既然建设用地所有权是国家的，当然应当接受国家的法律、法规和政策、政令。那么，我们更应当知道，土地用途及其变更管制，是社会主义国家土地所有权国有化的根本要求。

如果我们将全国的土地所有权比作一个巨大的蛋糕，那么，这块大蛋糕肯定是国家所有即全民所有的。既然土地所有权是共有的，就不能由少数人霸占而独有。否则，一小部分人独享大蛋糕，而绝大多数人见不到也吃不到蛋糕，这就是极不公平合理的，必须坚决地毫不留情地废除这种极不公平合理的土地所有权制度。而且，社会主义国家完全有条件、有能力实现土地所有权国有化，彻底铲除土地所有权私有化这个大毒瘤，实现土地资源大蛋糕的相对公平合理的分配。

马克思于1872年3～4月发表在《国际先驱报》第11号，有一篇最著名的文章，叫做《论土地国有化》，发表了许多十分精辟的论述。文章最末一段，马克思对于土地国有化寄予了厚望：

土地国有化将使劳动和资本之间的关系彻底改变，归根到底将完全消灭工业和农业中的资本主义生产方式。……农业、矿业、工业，总而言之，一切生产部门将逐渐地用最合理的方式组织起来。生产资料的全国性的集中将成为自由平等的生产者联合体所构成的社会的全国性基础，这些生产者将按照共同的合理的计划自觉地从事社会劳动。这就是十九世纪的伟大经济运动所引向的人道目标。（载《马克思恩格斯选集》第二卷第454页）

马克思所论述的“土地国有化”，实指“土地所有权国有化”的简称。在篇首，马克思开诚布公地说：“土地所有权——一切财富的原始源泉，现在成了一个大问题，工人阶级的未来将取决于这个问题如何解决。”土地的问题，土地所有权问题和土地用途、土地利用问题，是一个长期困扰法学家、哲学家、政治经济学家的头等重大的问题。

毫无疑问，土地所有权国有化，无论是社会主义国家或者是资本主义国家，无论是计划经济国家或者是市场经济国家，这个问题处理得当，可以解决许许多多的社会矛盾。否则，倘若处理不当，政治危机、经济危机、社会危机就会如影随形，一发而不可收拾。譬如，1990年代的日本房地产经济危机，2008年美国房地产次贷的金融危机，以及西方许多发达国家的政府赤字危机等等，都可以土地所有权私有化中找到因由。然而，一些社会主义国家之所以躲避一次又一次的洲际、国际金融危机，最大的资本在于土地所有权国有化。

2．土地用途及其变更管制，是土地资源的紧缺性、重要性的根本要求

对于有着将近14亿人口的大国而言，土地资源的紧缺性、重要性愈来愈突出了。

中国城镇人口从3亿、4亿一直飙升增长到7亿，意味着农用土地不断地大量地减少，意味着建设用地不断地大量增加。“土地财政”的趋利行为，使本来已经十分紧缺的土地资源变得万分紧缺。中国的“口粮田”耕地，估计已经改变土地用途的高达3亿亩以上，目前仅剩下18亿亩，全国人均约1.2～1.3亩，不到世界人均亩数的1/4。人无远虑，必有近忧。国家无农不稳，国家无农不活。土地用途的第一道大关、第一道闸门，就是18亿亩耕地的保护红线。

查阅国土资源部《全国土地分类》可知，全国的土地用途，可分为3大总类、15大中类、168个小类。3大总类是：农用地、建设用地、未利用地。15大中类是：耕地、园地、林地、牧草地、其他农用地；商服用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建筑用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地、特殊用地；未利用土地、其他土地。其中，商服用地（4类）、工矿仓储用地（3类）、公用设施用地（2类）、公共建筑用地（6类）、住宅用地（4类）、交通运输用地（6类）、水利设施用地（2类）、特殊用地（5类）。以上8类建设用地，含32种建设用地，约占3大总类的33.33%,15大中类的53.33%,占168个小类的19.05%。建设用地的实用价值、经济用途，是其他各类土地的用途所不能比拟的。所有这些，是土地用途包括变更用途管制的重中之重。

第一、二、三产业中，建设用地基本上集中在第二、三产业中，换句话说，基本上集中在城镇之中。当然，农村的宅基地也算是建设用地。有的沿海省份统计，国家每征收147亩农用土地转为建设用地，可以创造1亿元的产值甚至纯利润。因为建设用地可以创造出比农用地高出数百倍甚至数千倍的利润，一方面说明了其实用价值、经济价值的重要性，另一方面恰好证明了土地用途和土地用途变更管制的重要性。

中国的房地产经济模型，当然存在市场经济。然而，综合观察其整体模型，仍然是以计划经济为主、市场经济为辅为最佳模型。对于建设用地的全面规划、全面用途管制，这是国家的土地所有权人、国家的管制权人应尽的职责与义务。任何失职、渎职的行为和其他不作为的行为，都是违反宪法、土地管理法等不良行为，都应当予以制止，并追究有关当事人的行政责任和法律责任。

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