解析物权法（142）

解析物权法（142）

陈绪国

【原文】〖土地出让金〗

第一百四十一条建设用地使用权人应当依据法律规定以及合同约定支付出让金等费用。

【解析】〖土地出让金〗

本条款，是关于建设用地土地出让金等费用义务的规定。实际上，这不仅仅是关乎土地使用权人的义务，而且还是地方政府的职权职责之所在。

◎〖土地出让金〗

一、土地出让金

土地出让金，即建设用地使用权出让金、建设用地出让金，是国家土地财政政策的一项重要内容。土地出让金基于土地用途与具体种类、土地使用期限、土地区划等相关经济数据而成立，最终确定应当收取的出让金数量，并确定中央财政与地方财政的提成比例与具体数目。

建设用地使用权出让金，总体上可以区分为两大类别。一类是于取得建设用地使用权时，采取招标、拍卖、挂牌、协议出让等有偿使用方式的，从获得土地使用权开始就应当向出让方按照、足额支付出让金等费用。一类是于建设用地使用权转让时，原来通过划拨方式取得建设用地使用权的，应当于改变土地用途时补交合同、登记手续与按照、足额支付出让金。

其中，采取招标、拍卖、挂牌、协议出让等有偿使用方式的，实际上也分为两类，一类是招标、拍卖、挂牌方式出让的，是明码标价的，土地出让金相对透明，也较容易收缴；另一类是协议出让方式进行的，不是明码标价的，土地出让金和收缴方式不够透明，较易发生拖欠现象，并且容易发生官商勾结等腐败现象。有些法学家对于协议出让方式进行的表示担忧，有的地方出让土地时，这种半公开的形式占了七成以上，发生拖欠现象，也主要发生协议出让土地使用权上。

建设用地使用权好比一个大套餐，什么土地用途、使用期是大菜原料，什么土地出让方式、合同是调料，什么土地使用权政策是火候，什么土地出让金才是餐桌上的一道大菜。为这道大菜买单的是土地使用权人，享受这道大菜的是建设用地出让人。当然，土地使用权人所享受的是另外一道更大的大菜，即土地使用权。“一手交钱，一手交权”就是这个大套餐上的善意取得的合约规则。交权者得钱，交钱者得权。钱能生权，钱能生权。故土地出让金是建设用地使用权设立和获利的重要途径，也是实现互利双赢的必不可少的交易方式。

通常，土地出让金，是土地使用权补偿费、征地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费、房屋建筑物拆迁补偿费、城镇土地使用税、固定资产方向调节税、土地增值税、营业税及教育费附加、企业所得税、印花税、契税、个人所得税等多种税费的代名词。因土地出让金处于中心地位，其他的一些税费是与土地出让金有着某种巧合与类似。本条款“建设用地使用权人应当依据法律规定以及合同约定支付出让金等费用。”的规定，不仅仅指土地出让金一个项目，其他大多数项目已经省略掉了。

本条款，没有提及建设用地使用者违反合同不支付或者少付土地出让金，是否应当支持出让人解除出让合同。有专家学者对此提出，出让方虽然可依建设用地使用权人不支付出让金而要求解除合同，还应结合土地使用的实际情况。如土地已经交付使用，并开始建设；或者建设用地使用权已经设立登记生效等情况下，法院一般不准许解除合同。而是责令使用权人支付土地出让金，并承担违约责任。这是一种从宽处理的折中主义办法，这种处理意见应当是可以酌情处理的，不过，其理由不是很充分。

在以上两种情势下，受让方如果没有开始建设，出让方是可以断然决定解除合同，并要求承担违约责任的。一般而论，出让方须在受让方按合同约定或者合同签订前约定支付相应的出让金并登记生效以后，才允许受让方开始使用与建设。如果不按照法定的程序出让土地，出让方和受让方双方均有责任。当追究违约责任时，不应当追究单方面的责任，而应当追究双方的责任。

物权法第138条关于土地出让合同的规定，第6项就是“出让金等费用及其支付方式”的重要内容，是绝对不能省略的。并且，“出让金等费用及其支付方式”，不可以在未交付之前便允许受让人将建设用地交付使用，也不允许在未交付之前便承认、默许受让人设立土地使用权登记生效。依照合同法的规定，显失公平的合同是无效合同，这种合同是不能成立的。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第14条规定，“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求赔偿。”这一条规定是非常明确的了。土地管理法第55条第1款、城市房地产管理法第15条等法律，也有类似的规定，只是未指出限定日期而已。

对于本条款“土地出让金”的理解，往往有些晦涩。因为不同时期有不同的政策，土地出让金收缴比例、方式、限定日期等，不断地加强监控与调整，有时候几年一个样，有时候一年几个样。物权法的规定非常抽象，仅涉及到原则要求，技术操作方面比较难以把握。

当土地出让金的新制度与旧制度发生碰撞时，按照“后法优于先法”的法律效力推定，但对于已经签订土地出让合同的当事人，则没有溯及力。

二、土地出让金制度的物权化

所谓土地出让金，就是国家土地所有权人决定出租建设用地应得的租金，只不过是名称上改动了一下而已。

土地出让金的等级制度，就是土地出租租金的等差制度，是由不同地区、不同方位、不同用途、不同增值条件而产生的不同价位的土地租金，这是符合土地经济学和土地价值规律的土地出让金制度的物权化设计。

土地出让金制度的物权化，取决于以下法制基础：

1．国家收取土地出让金，是土地所有权人行使物权的本职权能

国家作为建设用地的专属所有权人，有土地所有权的排他权、管领权、统治权和收益权等主权，对土地使用权人收取土地出让金是完全合理合法的。加强土地出让金制度的物权化建设，是理顺物权关系，建立良好的地产市场秩序的必然结果。

2．国家收取土地出让金，是带头信守合同的意思表示

国家作为土地出让权人，与土地使用权人签订土地出让合同，双方之间形成了契约的法锁关系。建立诚实信用、贞守合同的良好关系，既是替人民负责、也是替土地使用者负责的表现。如果国家不带头履行自己的权利与义务，信守职业道德，就会带头破坏规矩，也会造成不良的社会影响。

3．国家收取土地出让金，是土地资源合理配置的中心环节

以土地市场的经济杠杆为手段，以有偿使用为主导形式，是土地资源合理配置的中心环节。在过去很长时间内，国有土地以完全无偿使用的形式铺张浪费，造成宝贵的土地资源没有发挥到应有的效率，也影响到投资者的积极性和创造性，对于巩固社会主义的经济基础也很不利。现在以有偿使用为主要形式，利用土地这种生活资料和生产资料的基本要素，收取土地出让金也是主要手段。

4．国家收取土地出让金，是发展国民经济的重要保证

土地出让金等收益，是国家土地经济的一笔巨大的财富，是地方政府一笔巨大的稳定的收入。自从房地产市场启动以来，房地产行业便迅速成为最大的支柱产业，为发展国民经济起到巨大的的作用。某些县市的土地财政收入占到财政收入的35%以上，某些地区的这个数字则高达90%以上。其中，最大一笔财政收入就是土地出让金。可以认为，许多贫困地区的地方政府如果不收取土地出让金等收益，很有可能发生经济崩溃或者停滞不前。

5．尽职尽责地收取土地出让金，是同各种侵权、腐败现象作斗争的必由之路

尽职尽责地收取土地出让金，是有关政府部门应尽的义务。国土部督察部门和国家审计部门，每年不例外地查出一大批土地蛀虫与硕鼠。违规批地、用地、囤地、圈地、违章建筑和大量宝贵的土地出让金流失，标志着这里面的腐败现象非常严重。政府作为国家的第一级信托所有权人，不得渎职失职，不应当与开发商打得火热，更不应当带头搞腐败。

另外，地方政府也没有权利截留和挪用土地出让金。按照有关规定，土地出让金的30%要上交中央财政统一支配。所以说，本条款不仅仅是针对土地使用权人义务的，地方政府也有按时、足额上交土地出让金的义务和责任。

三、现行的土地出让金制度

现行的土地出让金管制制度，是在多年来的经验教训基础上总结出来的一套行之有效的办法。在加强土地出让金征管的前提下，不断完善市场机制，完善收支透明机制，完善反腐倡廉制度。许多人大代表、政协委员和专家学者对此提出了许多宝贵的建议。中央有关部门恪尽职守，连年来在土地管理和调控方面狠下功夫。应当说，现行的土地出让金制度与发展前景，会向更好的方向转化。

（一）现行的土地出让金制度

1．加大土地出让金的首次征缴比例

2010年3月国土部《关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》中规定“开发商交付的土地出让金不得低于出让价的20%”的规定仅仅相隔3个月以后，再次加大调控力度。国土资源部总规划师胡存智指出，土地出让价不低于当地基准地价的70%，竞买土地出让金不低于出让最低价的30%。

这就是说，关于招标、拍卖、挂牌出让土地的，由三个月前的最低额度的20%很快提高了10%。关于协议出让的，以及由划拨土地转为有偿使用土地的，土地出让价不低于当地基准地价的70%，也有明确规定。

一种意见认为，国土部把土地出让金再提10%，主要是考虑到土地调控效果不大和土地空置严重、地价上涨过快。尽管楼市调控当前，开发商面临销售困难的局面，但仍有不少房企拿地的速度没有减慢。他指出，房企拿地储备过多，可能会导致炒地等现象。! F1 Q9 S/ _2 h

2．缩短原来的60日内交付的期限

1990年城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第14条规定，“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求赔偿。”这是关于“60日内限期”的规定。

2010年 3月中旬，国土资源部下发的《关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》中规定：开发商交付的土地出让金不得低于出让价的20%（6月份提高到不低于30%）。土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同；合同签订后1个月内，必须缴纳出让价款50%的首付款。明确了要求签订出让合同的期限和1个月内首付款的比例。

一种意见认为，10%的土地出让金的提高幅度，表明土地市场将作进一步调控，这将再度增加开发商的资金链压力。

一种意见认为，开发商拿地成本增加，会促使开发商未来拿地谨慎，通过囤地居奇的投资商将失去市场。有资金优势和土地优势的开发商联姻，将是开发企业并购的最佳模式。可以判断，土地出让金的提高将敦促未来的开发性企业逐渐由暴利企业变为盈利企业和（正常的）经营性企业。新

3．将地下建筑也列入土地出让金的征缴范围内

广州市房管局5月中旬公布广州将调整土地出让金计收政策，新的计收标准将于2010年7月1日起执行。以前地下建筑不用算容积率，更不用缴纳出让金，而以后地下建筑也要计收土地出让金了。至于怎么具体个收取法，目前还没有正式公布，但有了规定的意向，开局是良好的。

按照物权法的规定，土地的权利，包括地表权、地上权和地下权三大组成部分。如果仅仅收取地表权、地上权两方面的土地出让金，显然是不够的。而且，某些大型建筑物的地下停车场、地下商场出售以后的利润远高于房屋出售的利润。广州市的新规定，看起来是新鲜的，其实早已应当这样办理的。广州市这种做法成熟以后，肯定要向全国推广。因为有物权法“三地权”基础理论垫底，有关部门的底气更加充足了。

一种意见认为，新的计收政策旨在改变过去对历史上协议出让的土地补缴标准偏低，客观上诱导开发企业拿地后有调增规划容积率的冲动。房地产专家表示，根据新的计收政策，有的地块或将补缴地价增加数倍。

（二）土地出让金调控的发展力度

国土部今年接连出台了几个重要文件，打了一套房地产调控的组合拳，其力度不可谓不小。

1．对地方政府加强监控与惩戒力度

预计今后新的相关调控政策，主要目标应当是地方政府。长期以来，地方政府为了完成招商引资的政绩，毫无原则地优惠优惠再优惠，毫无原则地一再缓收、少收土地出让金，毫无原则地不按时按量向中央财政上交应当上交30%比例的土地出让金。这叫“上有政策，下有对策”，这叫欺上瞒下。更有甚者，有的地方官员与开发商沆瀣一气，上下其手，进行违法乱纪的罪恶活动。所以说，许许多多的土地调控政策，到了地方上就被束之高阁，许多好政策到了底下就失灵了，根子就在于地方政府的不作为和乱作为。

2010年6、7月份以来，国土部联手银监会密查全国1436宗闲置土地，矛头直接对准地方政府。其实，类似问题是年年有年年犯，国土部如审计署一样，成为弗弗西斯似的永远无止境的劳役者。按理说，国土部和国土督察总局的职权应当不小了。问题在于，对于那些严重违法乱纪的犯罪分子，应当以什么样的惩戒办法和力度来对付他们。当然，这不是物权法所要讨论的内容，也只好点到为止。

2．土地出让金的用途管制

关于土地出让金的用途管制，目前看来，有些老规定已经不太适合新形势的发展了。有关部门应当广泛征求意见，集思广益，以期推陈出新。

2004年财政部发布的《用于农业开发的土地出让金收入管理办法》（财综[2004]49号）将土地出让金的支出仅仅用于农业土地的开发上，似乎有旧思维局限性之嫌。人们不得不怀疑，地方政府将土地出让金中这些收集起来，真的会老老实实地“用于农业土地的开发上”吗？就算是这样，到底会有什么实际意义与效果？会不会弄巧成拙？会不会成为变相挪用土地出让金的借口？现在的农村，基本上是单干制，生产要素以私有制为主，还不如将这些钱直接发到农民手上，用于解决他们生产、生活中的困难和燃眉之急。

另外，城镇里头，许多地方是没有农业土地的，即使是有一些，相隔三五年就被城镇建设征收了，用于农业开发还不如用于商业开发。大城市里头，更是没有必要“用于农业土地的开发上”。2010年3月份，有全国人大代表建议，各地的土地出让金，应当拿出90%建廉价保障房。笔者认为这个主意是很中肯啟的。

《管理办法》规定，土地出让金用于农业土地开发的比例，……按各市、县不低于土地出让平均收益的15%确定。

根据2004年制定的《土地出让平均纯收益标准》得知如下：

土地出让平均纯收益标准

单位：元/平方米

等别	一	二	三	四	五	六	七	八	九	十	十一	十二	十三	十四	十五
标准	160	125	105	90	75	65	59	53	47	41	35	30	25	20	15

一线城市土地平均纯收益等别划分

一等：

上海：黄浦区、卢湾区、徐汇区、长宁区、静安区、普陀区、闸北区、虹口区、杨浦区

二等：

北京：东城区、西城区、崇文区、宣武区、朝阳区、丰台区、海淀区、石景山区

上海：浦东新区

三等：

广州市：越秀区、东山区、荔湾区、海珠区、天河区、芳村区、白云区

深圳市：福田区、罗湖区、南山区、盐田区

四等：（略）

注：

以上北京市的区名，2010年拟合并更名的有：东城区与崇文区合并，取名为“东城区”；西城区与宣武区合并，取名为“西城区”。

以上广州市的区名，2005年已经将越秀区与东山区合并，取名为“越秀区”；荔湾区与芳村区合并，取名为“荔湾区”；

以上资料是2004年的老资料，事过6年以后，情况有了很大的变化。各个城市的“地王”不断涌现，不断地刷新纯收益的纪录。譬如，以广州市珠江新城为例，2003年以前地价最低才2380元/平方米，现在住宅和商业的地价已经高达1.5万元/平方米了,翻了六番。又如，珠江新城地区住宅基准地价为4804-5191元/平方米，拍卖价最高达1.5万元/平方米；大学城住宅基准地价为3016-3078元/平方米，大学城最高住宅地块的楼面地价是9500元/平米。公开出让成交的土地地价远比基准地价要高。买房,

四、未来土地出让金调控的发展前景

如果不出现意外，未来土地出让金调控的发展前景应当是这样的：

第一，土地出让主体方式的转变。

未来土地使用权拍卖、招标为主，挂牌、协议为辅，土地出让金走高不走低。

由划拨土地改变为公开出让土地的，将可能一律采取土地使用权拍卖、招标的方式出让。

法学界于物权法草案讨论修改时指出，现在虽然已不提倡协议出让，但目前在以出让方式取得的建设用地使用权中，约百分之七十五是通过协议取得的，如工业开发区用地基本上都是采用协议出让的方式。

一些地方已对协议出让的范围作了规定，比如，北京市2002年颁布了《关于停止经营性项目国有土地使用权协议出让的有关规定》，规定以下三种情形可以采取协议方式：（1）绿化隔离带项目、小城镇建设项目、危旧房改造项目以及重大建设项目中的经营性项目用地，因和其他非经营性项目确实不可分割，而不能进入市土地交易市场公开交易的项目用地；（2）属于规划为高科技、工业用途的经营性项目用地，确需协议出让的；（3）市政府批准的其他经营性项目用地。

第二，土地出让金用途的转变。

征收农村土地的，土地征收补偿费直接发到农民手上。土地征收补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁费等补偿金、社会保障金将会大幅度增加。所有这些经济补偿金，主要从土地出让金上列支，并可逐步取消意义不大的所谓的“用于农业土地的开发金”。

征收城市土地的，对于自有房产所有权人的土地使用权给予适当补偿，并保障其相应的居住权。征收城市土地的土地出让金，一部分用于城市居民经济适用房、政府廉价保障房、政府廉租房的建设；一部分用于增加企业退休人员的退休金，增加地方养老金的份量。

解放初期，中国农村通过土地改革，顺利实施了“耕者有其田”的伟大转折。目前，已经实现了全国的建设用地使用权国有化。未来30～60年内，将会实现一个更加伟大的转折：“居者有其屋”。就是在国民经济持续发展前提下，逐步落实城镇居民的住房保障机制，赋予公民以切实可行的居住权。那个时候，土地出让金主要用于解决居民的住房、社会保障等民生问题，不再用于铺张浪费，不再成为腐败现象的土壤。

第三，土地出让金的财政分成比例要改变。

目前，地方财政与中央财政7：3的比例分成，仍然可以调整。最好是8：2的比例。许多地方政府穷得叮当响，中央财政的钱多得不得了，也不知道怎么花。用几千亿美元购买美国国债，结果是得不偿失。那个美元兑人民币已经贬值了28%了，连本钱也亏得不少。

记得1980年陈云作《经济形势与经验教训》报告中提到“但是对外债要分析：卖机器设备占大多数。能借给我们自由外汇的很少，而且利息高达百分之十五左右，这是相当高的利息。过去当铺年息是百分之十八。这种自由外汇，我们借多了也还不起。”当国内的国有、集体、民营企业普遍闹资金饥渴症时，中央财政过于集权，地方财政过于紧张，对于地方政府、地方企业是很不利的。而且，美国利用从中国借贷的外汇，大举进军中国市场，大肆贱买中国的国有、集体、民营企业和国有银行股份，后患无穷。

分税制以来，一向是财权上移、事权下移，也就是过分的集权，地方政府叫苦不迭。地方上，农村土地被征收，土地补偿、农村社保、困难救济、基本建设等等一大摊子前前后后的重担，全部落在了地方政府的肩上。然而，中央财政并不管事。中央财政如果收取土地出让金的20%，已经是很不错了。收取30%肯定是涉嫌比例高了。

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