解析物权法（134）

解析物权法（134）

陈绪国

【原文】〖其他方式流转〗

第一百三十三条通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者其他方式转让。

【解析】〖其他的流转方式〗

本条款，是关于土地承包经营权招标、拍卖、公开协商等其他流转方式的规定，也是对于物权法第128条土地承包经营权流转基本方式的补充规定。

◎〖招标拍卖公开协商的土地流转方式〗

招标、拍卖、公开协商的土地流转方式，是农村土地承包经营权流转的非主流方式和补充形式。因为其客体是四荒地，不同于耕地、草地和林地的转包、出租、互换、转让等流转方式。

农村土地承包经营权流转管理办法第34条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得农村土地承包经营权证的，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，其流转管理参照本办法执行。

对本村、组内部的权利人招标、拍卖、公开协商进行，取得一级土地承包经营权的，为承包式招标、拍卖、公开协商；对本村、组以外的权利人招标、拍卖、公开协商进行，取得二级土地承包经营权的，为流转式招标、拍卖、公开协商。在以上承包或者流转方式基础上，再采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式进行的，均称之为土地流转。

一、招标、拍卖、公开协商土地流转方式

根据农村土地承包法第3章的规定，荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村“四荒地”，可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包经营。以此类推，“四荒地”的流转，也可以通过招标、拍卖、公开协商等方式流转。第49条规定，通过招标、拍卖、公开协商等承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

物权法第100条规定，共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割且不会因分割会减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。

如果将招标、拍卖、公开协商流转土地，看作共有财产分割的有效形式，如果将承包的土地看作是集体共有的土地，并且该项土地使用权或者土地承包经营权是按份共有的，那么，土地流转权人可以有权将自己占有的农用土地使用权以招标、拍卖、公开协商等方式流转。

1．招标

农村土地承包法第45条规定，以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定。

招标，即土地承包经营权或者土地使用权的招标，是流转权人对于多个承包竞争人员进行甄别遴选的一种手段。投标人背靠背地以标书阐明竞标的条件、理由与承包价格，提供给招标人参考。招标人可从出价高位及参考其他条件中优选，以期收到相对满意的土地流转效果。

招标人以招标公告的方式邀请不特定的单位或者个人投标，称之为公开招标。招标人以投标邀请书的方式邀请不特定的单位或者个人投标，称之为邀请招标。

农村土地承包的招标，属于土地承包经营权转让的一种公开的形式，一般以集体招标的一些形式出现，个人招标相对较少。总体上，农村土地承包的招标不如建筑物的招标红火，主要是因为投资回收期长和回报率难以确定所致。许多农村土地承包的招标，后来演变为招标人与投标人的股份合作制。

如果是承包者个人招标，须经集体经济组织或者村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。招标完结，流转权人转让承包土地以后，承包人与发包人的承包关系终止，转让人也不再享有该土地上的承包经营权。

按照农村土地承包法的规定，招标仅指四荒地的公开招标，但投标承包人并不仅仅局限于本经济组织内部的招标。

2．拍卖

农村土地承包法第45条规定，以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定。

拍卖，即土地承包经营权或者土地使用权的拍卖，是流转权人对于多个承包竞争人员进行甄别遴选和价格挑选的一种手段。流转权人通过委托拍卖行等中介方，对于农村土地承包经营权进行公开的竞价转让，并向价高者签署流转合约。

如果拍卖顺利，能够取得比招标更好的效果。但是，由于农用土地产权相对复杂，拍卖效果远远不及建设用地使用权的拍卖火爆，四荒地流拍的概率较高就是证明。尽管拍卖是最好的形式，但并不一定说明是最成功的形式。

拍卖的组织程序，与招标的组织程序是一样的。如果是承包者个人拍卖，须经集体经济组织或者村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。拍卖完结，流转权人转让承包土地以后，承包人与发包人的承包关系终止，转让人也不再享有该土地上的承包经营权。

按照农村土地承包法的规定，拍卖仅指四荒地的公开拍卖，但竞买承包人并不仅仅局限于本经济组织内部的竞买。

3．公开协商

农村土地承包法第45条规定，以公开协商方式承包的，承包费由双方议定。

公开协商，是较普遍性的土地承包经营权或者土地使用权流转方式，尤其是在一级承包制度中最为普遍。公开，也是公平合理的前奏，是村民民主自治管理和平等协商原则的体现。

土地使用权流转也要公开协商，是针对发包人和新承包人两个方面的权利人负责任的表现。土地流转权人无论是采取什么形式承包，首先要尊重本集体、发包人，与其一起探讨流转的可行性，以免发生违反法律法规和村民规约的事情发生，以免发生经济纠纷案的困扰。

土地流转权人的流转方式，目前还是以转包为主要形式，以向本村组家族人员转包为多见。尽管农村土地承包法规定了“承包费由双方议定”，然而，流转权人可以根据具体情况，决定是否减免承包费。许多人家常年不种田，全家人外出打工赚钱，出于善心，免费或者象征收费的多起来。由此可见，一级承包过程中公开协商的为多见，二级承包过程中公开协商的较少见。

准确地说，公开协商，是通行的原则和通用的手段，是贯穿于各种土地流转形式之中的普遍要求，并不局限于四荒地的公开协商。

按照农村土地承包法的规定，公开协商仅指四荒地的公开协商，但公开协商承包人并不仅仅局限于本经济组织内部的公开协商。

4．入股

农村土地承包法规定，“四荒地”可以通过股份合作方式经营；通过招标、拍卖、公开协商等方式承包土地的，可以依法采取入股或者其他方式流转。

农村土地承包经营权流转管理办法第35条规定，入股是指家庭承包方式承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权用为股权，自愿联合从事农业生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。

入股，即土地承包经营权或者土地使用权的作价入股，是一种将承包人眼前利益与长远利益结合起来的流转方式。对于经济相对发达的农村地区和有长期稳定收益的农村，有着广阔的发展前景。

土地承包经营权或者土地使用权的作价入股，适用于四荒地，也适用于耕地、草地、林地或者被征收、征用的农用土地，甚至于适用于建设用地。

国土资发[2004]238号第二项第七小项规定了“入股分红安置”的办法。对有长期稳定收益的项目用地，在农户自愿的前提下，被征地农村集体经济组织经与用地单位协商，可以以征地补偿安置费用入股，或以经批准的建设用地土地使用权作价入股。农村集体经济组织和农户通过合同约定以优先股的形式获取收益。

农民组织或者农民个人，无论是以四荒地或者耕地、草地、林地等承包地入股，或者其他土地入股，还是以征地补偿安置费用入股，或者以经批准的建设用地土地使用权作价入股，均要注意以下事项：

一是要注意走民主的法律程序。由于涉及到土地使用权的转让或者转变，须经集体经济组织或者村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。

二是要注意遵守专地专用的政策。即使是以经批准的建设用地土地使用权作价入股，千万不要与开发商一道从事违章建筑。

三是要注意投资的风险。俗话说，股市有风险，投资需谨慎。于虚拟经济体的入股是如此，于实体经济体入股也同样地具有不可预知性和风险性。农民家庭的收入本来就不高、余钱不多，如果投资不当，很容易导致家庭破产，走投无路。

四是要注意加强公开监督。农村撤销人民公社以后，组织涣散，人心浮动，有些农村干部以权谋私，占好股、占多股、占干股和多分红等腐化、侵权现象时有发生。越是关系到村民长远的切身利益的事情，越是要注意加强民主的、公开的监督。

五是要注意保护妇女、现役和复员退伍军人和新入户村民的合法权益。农村土地承包法多次提出保护已婚、离婚、丧偶妇女的合法权益，但没有将现役和复员退伍军人和新入户村民的合法权益列入其中，是为不足的地方。入股和分红，关系到这类弱势群体的长远的切身利益，必须以切实的措施来保障他们入股和分红的权益。其中，现役和复员退伍军人具有优先权和优抚权。

六是要注意内部优先的原则。尽管四荒地的入股是开放性、竞争性的，但是，在同等条件下，应当让本村、组的成员优先。毕竟本组织内部是个土地共有制的耦合体，毕竟内部人管内部人能更好地开展工作和垂直化管理。

七是注意四荒地与抛荒地的区别。本条规定的招标、拍卖、公开协商和股份合作方式，是针对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等四荒地的流转方式，但不包括抛荒地的流转方式。四荒地是自然荒地，招标、拍卖、公开协商和股份合作方式主要是针对这一类荒地。抛荒地，是人为的不耕作导致耕地的荒芜，这一类荒地只能通过转包、互换和转让等方式进行。

八是注意入股与散伙时的承包土地归还。承包方之间中以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。

其他的注意事项，需要通过股份公司的章程、合约、土地共有制的法定条件和其他村规民约来规范入股和分红的各种行为，故不赘述。

5．抵押

本条款指的是农村经过承包的四荒地的抵押。荒地抵押的法锁仍为债权与债务的法锁，其担保物权的设立、变更、转移与消灭，适用于物权法担保物权的相关规定。本文仅作简要说明。

按照不动产抵押效力原则，荒地的抵押要经过承包合同生效和登记生效以后才能生效。荒地抵押物的生效，为债权债务的法锁，采取登记生效主义原则。未经登记，不得抵押，或者即使抵押也不能生效。

国土资源部《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（[1997]国土（籍）字第2号）规定，以荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权抵押的，提交该集体土地所有者同意抵押的证明。

除了采取登记生效主义原则以外，基于土地承包经营权物权化考量，因土地为村、组使用权共有制，荒地的抵押是村民自治的一件大事，须经集体经济组织或者村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。

荒地抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押荒地的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。荒地抵押权人应当允许抵押人转让抵押荒地和提前清偿抵押债务。

荒地抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押的荒山。但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

荒地抵押期届满，双方的法定义务是：抵押人应当如期清偿完毕债务，抵押权人应当如期接受清偿完毕债务。抵押人故意拖延时间清偿债务，要承担违反合约的民事责任，赔偿抵押权人的损失。抵押权人故意拖延时间不接受抵押人清偿债务和故意不归还所抵押的承包土地，也要承担违反合约的民事责任，赔偿抵押人的损失。

荒地抵押权消灭，抵押权人应当向抵押人而不是第三人交回荒地承包权。

应当注意的是，四荒地的抵押，以及其他土地的抵押，都是双刃剑。其好处在于，可以解决土地使用权人融资的困难和燃眉之急。其不利之处在于，抵押土地确实存在产权和经济风险。如果抵押不慎，到期不能偿还债务，有可能丧失土地使用权，甚至于得不偿失。

更有甚者，中国政府和有关土地使用权人，包括农村的土地经营权人，一窝蜂地抵押土地而大规模举债，正在走非洲、拉丁美洲一些第三世界国家的老路。那些国家，最后不得不被世界银行和跨国银行牵着鼻子走，导致国际大规模的圈地运动肆虐，导致国家主权债务日益加重，导致全世界几十亿人民成为债奴和地奴。所有这些，已经引起各国经济学家、社会学家和法学家们的密切关注。

台湾土地法规定，禁止将公私土地抵押、租赁给外国人，土地对外国人利用的闸门关得死死的。中国大陆应当向台湾地区学习，因为这个问题直接关系到子孙后代的福祉和国家主权的完整，关系到国家的经济安全和社会的持续发展，决不可以因一时的痛快而牺牲国家和人民的根本利益、牺牲子孙后代的幸福。

二、招标、拍卖、公开协商与其他流转方式的异同点

本文以荒地的招标、拍卖、公开协商等土地流转方式以“前者”代称，以耕地、草地、林地的转包、互换、出租、转让等土地流转方式以“后者”代称。

1．均为农村土地承包权利的流转，但承包经营权物权化重点和限制条件不同。

招标、拍卖、公开协商等土地流转方式与其他土地流转方式，同归于法定的农村土地承包权利的流转。

然而，后者的流转是耕地、草地、林地等主要农地的流转，首次流转限于农村组织内部的流转，特别是转包、互换方式是限于内部的流转，首次以下流转，出租、转让也多半限于内部进行。出租、转让对外进行均属于二级承包土地的流转，不属于一级承包土地的流转。

前者的流转是荒山、荒沟、荒坡、荒滩等次要农地的流转，首次流转是不限于内部或者外部的流转，无论是一级承包土地或者是二级承包土地的流转，可以不受外部争夺荒地承包权的限制。

2．均为农村土地承包调控的流转，但政策物权公开化、市场化运作的法定条件不同。

以上两大类别的流转方式，涉及二级以下的土地流转，这在国家土地政策上都是统一允许的。

然而，后者的即主要的土地流转，是受国家土地规划与调控政策所限制，特别是耕地的流转，以及耕地用于建设用地的流转，属于国家严格控制的土地政策。尽管建设用地可以市场化运作，但耕地不能公开化、市场化运作。

前者的即次要的土地流转，全部可以公开化、市场化运作，这从招标、拍卖和公开协商的形式上看来，均可知晓其是对内和对外统一实施公开化、市场化运作。可以说，荒地的公开流转，是各种流转形式中最为公开、透明和市场化运作的一种主要形式。

3．均为农村土地利用的流转，但流转的获利途径和效果不同。

以上两大类别的流转方式，往大处说，是均为发挥物的效用或者是为了土地的合理利用而流转；往小处说，是均为土地流转权人为了获取土地流转效益而为。

然而，后者的即主要的土地流转，没有或者极少运用竞争标的、竞争拍卖、公开协商这几种形式，难以实现土地流转收益的短平快，更难以实现土地流转收益的最大化。互换，一般几乎是打平手；转包和转让、出租，限于农地的投入产出效益的低效率，也只能获得微薄的土地流转收益。

前者的即次要的土地流转，尽管是荒地的土地流转，由于采取了竞争标的、竞争拍卖、公开协商这几种形式，可以直接选择最高竞价者而流转，很有可能土地流转收益的短平快，或者实现土地流转收益的最大化。如果是四荒地用于建设用地的流转，更容易通过政府的规划关、审查关、批准关，更受房地产开发商的青睐，土地流转权人的经济补偿费类收益兑现也快。

4．均为农村土地权利保持的流转，但入股和抵押的机遇不同。

笼统地说，只要是土地流转，入股和抵押的机遇都会有的。

然而，后者的即主要的土地流转，入股最大的机遇在于耕地、草地、林地被政府征收暨补偿以后，利用土地补偿安置费来入股和抵押。其余的，如在互换、转包、出租、转让过程中，较少出现入股和抵押的机遇。

前者的即次要的土地流转，首先是入股的机遇最多，在开发荒地之前便可以股份形式进行。接着，承包的整个过程中，可以全程股份制。招标、拍卖、公开协商形式中，也可以参与股份制。至于荒地承包权的抵押，国家的多部法律法规和部门规定，也充分肯定了荒地的股份制形式。村、组组织内部的股份制和内外结合的股份制，都是可以自由组合、自由入股的。荒地被政府征收暨补偿以后，利用土地补偿安置费来入股和抵押，也很正常。

5．均为农村土地权利设立和流转，但登记生效的要件不同。

确切地说，按照法制化国家的经验，凡是农村土地权利的设立和流转，均应当建立统一的登记制度，均应当以登记生效主义为要件。

然而，后者的即主要的土地流转，互换和转让两种方式采取登记对抗主义作法，仅要求当事人自愿登记，未经登记，不得对抗善意第三人。对于出租和转让，物权法甚至于未提及流转登记事宜，但土地登记规则第44条规定了出租土地使用权需登记，其他条款规定了土地使用权变更、转让需（变更）登记。按照物权法的规定，即使是采取登记对抗主义作法，仅限于二级登记生效的机制，属于二级登记生效的要件。实际上，这是强化了承包合同生效的作用，忽视了登记生效的作用。

前者的即次要的土地流转，尽管物权法未专门提及招标、拍卖和公开协商的生效，要经过登记生效这一关。显然，登记生效主义的色彩浓于登记对抗主义的色彩。

不过，国土资源部《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（[1997]国土（籍）字第2号）规定，以荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权抵押的，提交该集体土地所有者同意抵押的证明。将登记生效主义置于前置的地位。土地登记规则第29条规定，依法抵押土地使用权的，当事人应当在抵押合同签订后15日内，持抵押合同以及有关文件申请土地使用权抵押登记。土地管理部门应当在被抵押土地的土地登记卡上登记，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。担保法第41条规定，当事人以土地使用权、建筑物、林木抵押的，应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。由此可见，土地的抵押登记采登记生效主义，即非登记不可，不登记就不能发挥抵押权的效力。拍卖和拍卖取得荒地的土地使用权，需持原有的土地权属证书和荒地使用权拍卖登记证书，否则，拍卖的土地使用权不能生效。土地登记规则规定，土地所有权和土地使用权的变更，必须经过有关部门的登记公示才能生效。拍卖和公开协商转让四荒地土地使用权，肯定需要经过登记才能生效。

承包四荒地，由于期限较长，投入又大，双方要建立一种彼此信任的物权关系，以便于建立长效保护机制。因此，四荒地的招标、拍卖、公开协商和此后的法律效力认证，须依法登记，取得土地承包经营权或者土地使用权、林权证等证书。在此基础上，土地承包经营权或者土地使用权才具备流转的效力。

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