当代物权法百科全书小辞典238

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招标拍卖公开协商与其他方式的比较

陈绪国

物权法第一百三十三条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者其他方式转让。”

本条款，是关于土地承包经营权招标、拍卖、公开协商等其他流转方式的规定，也是对于物权法第128条土地承包经营权流转基本方式的补充规定。

本辞条，主要讨论招标、拍卖、公开协商的土地流转方式同其他方式的比较。

主题：招标、拍卖、公开协商与其他流转方式的异同点

本文以荒地的招标、拍卖、公开协商等土地流转方式以“前者”代称，以耕地、草地、林地的转包、互换、出租、转让等土地流转方式以“后者”代称。

招标、拍卖、公开协商等土地流转方式与其他土地流转方式的异同点如下：

1．均为农村土地承包权利的流转，但承包经营权物权化重点和限制条件不同。

招标、拍卖、公开协商等土地流转方式与其他土地流转方式，同归于法定的农村土地承包权利的流转。

然而，后者的流转是耕地、草地、林地等主要农地的流转，首次流转限于农村组织内部的流转，特别是转包、互换方式是限于内部的流转，首次以下流转，出租、转让也多半限于内部进行。出租、转让对外进行均属于二级承包土地的流转，不属于一级承包土地的流转。

前者的流转是荒山、荒沟、荒坡、荒滩等次要农地的流转，首次流转是不限于内部或者外部的流转，无论是一级承包土地或者是二级承包土地的流转，可以不受外部争夺荒地承包权的限制。

2．均为农村土地承包调控的政策，但政策物权公开化、市场化运作的法定条件不同。

以上两大类别的流转方式，涉及二级以下的土地流转，这在国家土地政策上都是统一允许的。

然而，后者的即主要的土地流转，是受国家土地规划与调控政策所限制，特别是耕地的流转，以及耕地用于建设用地的流转，属于国家严格控制的土地政策。尽管建设用地可以市场化运作，但耕地不能公开化、市场化运作。

前者的即次要的土地流转，全部可以公开化、市场化运作，这从招标、拍卖和公开协商的形式上看来，均可知晓其是对内和对外统一实施公开化、市场化运作。可以说，荒地的公开流转，是各种流转形式中最为公开、透明和市场化运作的一种主要形式。

3．均为农村土地利用的流转，但流转的获利途径和效果不同。

以上两大类别的流转方式，往大处说，是均为发挥物的效用或者是为了土地的合理利用而流转；往小处说，是均为土地流转权人为了获取土地流转效益而为。

然而，后者的即主要的土地流转，没有或者极少运用竞争标的、竞争拍卖、公开协商这几种形式，难以实现土地流转收益的短平快，更难以实现土地流转收益的最大化。互换，一般几乎是打平手；转包和转让、出租，限于农地的投入产出效益的低效率，也只能获得微薄的土地流转收益。

前者的即次要的土地流转，尽管是荒地的土地流转，由于采取了竞争标的、竞争拍卖、公开协商这几种形式，可以直接选择最高竞价者而流转，很有可能土地流转收益的短平快，或者实现土地流转收益的最大化。如果是四荒地用于建设用地的流转，更容易通过政府的规划关、审查关、批准关，更受房地产开发商的青睐，土地流转权人的经济补偿费类收益兑现也快。

4．均为农村土地权利保持的流转，但入股和抵押的机遇不同。

笼统地说，只要是土地流转，入股和抵押的机遇都会有的。

然而，后者的即主要的土地流转，入股最大的机遇在于耕地、草地、林地被政府征收暨补偿以后，利用土地补偿安置费来入股和抵押。其余的，如在互换、转包、出租、转让过程中，较少出现入股和抵押的机遇。

前者的即次要的土地流转，首先是入股的机遇最多，在开发荒地之前便可以股份形式进行。接着，承包的整个过程中，可以全程股份制。招标、拍卖、公开协商形式中，也可以参与股份制。至于荒地承包权的抵押，国家的多部法律法规和部门规定，也充分肯定了荒地的股份制形式。村、组组织内部的股份制和内外结合的股份制，都是可以自由组合、自由入股的。荒地被政府征收暨补偿以后，利用土地补偿安置费来入股和抵押，也很正常。

5．均为农村土地权利设立和流转，但登记生效的要件不同。

确切地说，按照法制化国家的经验，凡是农村土地权利的设立和流转，均应当建立统一的登记制度，均应当以登记生效主义为要件。

然而，后者的即主要的土地流转，互换和转让两种方式采取登记对抗主义作法，仅要求当事人自愿登记，未经登记，不得对抗善意第三人。对于出租和转让，物权法甚至于未提及流转登记事宜，但土地登记规则第44条规定了出租土地使用权需登记，其他条款规定了土地使用权变更、转让需（变更）登记。按照物权法的规定，即使是采取登记对抗主义作法，仅限于二级登记生效的机制，属于二级登记生效的要件。实际上，这是强化了承包合同生效的作用，忽视了登记生效的作用。

前者的即次要的土地流转，尽管物权法未专门提及招标、拍卖和公开协商的生效，要经过登记生效这一关。显然，登记生效主义的色彩浓于登记对抗主义的色彩。

国土资源部《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（[1997]国土（籍）字第2号）规定，以荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权抵押的，提交该集体土地所有者同意抵押的证明。将登记生效主义置于前置的地位。土地登记规则第29条规定，依法抵押土地使用权的，当事人应当在抵押合同签订后15日内，持抵押合同以及有关文件申请土地使用权抵押登记。土地管理部门应当在被抵押土地的土地登记卡上登记，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。担保法第41条规定，当事人以土地使用权、建筑物、林木抵押的，应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。由此可见，土地的抵押登记采登记生效主义，即非登记不可，不登记就不能发挥抵押权的效力。拍卖和拍卖取得荒地的土地使用权，需持原有的土地权属证书和荒地使用权拍卖登记证书，否则，拍卖的土地使用权不能生效。土地登记规则规定，土地所有权和土地使用权的变更，必须经过有关部门的登记公示才能生效。拍卖和公开协商转让四荒地土地使用权，肯定需要经过登记才能生效。

承包四荒地，由于期限较长，投入又大，双方要建立一种彼此信任的物权关系，以便于建立长效保护机制。因此，四荒地的招标、拍卖、公开协商和此后的法律效力认证，须依法登记，取得土地承包经营权或者土地使用权、林权证等证书。在此基础上，土地承包经营权或者土地使用权才具备流转的效力。

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