当代物权法百科全书小辞典340

当代物权法百科全书小辞典340

土地承包经营权上需役地及其使用权部分转让

陈绪国

物权法第一百六十六条规定：“需役地以及需役地上土地承包经营权、建设用地使用权部分转让的，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”

本条款，是关于需役地及其使用权部分转让的规定。在土地使用权的类型中，没有提及宅基地使用权。由于政策物权或者技术物权瓶颈流转的可操作性条件的限制，只能针对田野地役权、建设用地地役权两大类地役权及其主物权作出部分性转让或者受让的统一性规定。

所谓转让，就是土地使用权及其地役权流转上的让与，不是土地所有权的转让，这一点与土地私有制国家自由买卖土地的法律规定是不一样的。需役地及其使用权部分转让，涉及地役权的，应当遵从一定的规则与套路、模式，需役地也不得单独转让，需与土地使用权、房屋所有权和地役权一并转让。这是由需役地与承包地、建设用地上的使用权和地役权的粘连性和统合统分性质分不开的转让规则。

本辞条，讨论土地承包经营权上需役地及其使用权部分转让。下辞条，讨论建设用地使用权上需役地及其使用权部分转让。

主题：土地承包经营权上需役地及其使用权部分转让

土地承包经营权上需役地及其使用权部分转让，可以参照其“固定模式”、“N对N模式”和“点线面模式”来解析各种地役权转让后的物权化方针。对于此类需役地及其使用权部分转让来说，与建设用地使用权上需役地及其使用权部分转让多少还有些区别，因此上，需要对此作出专门的分析研究。本文在“需役地及其使用权部分转让”概念上讲了“固定模式”，此处不再赘述。

一、根据农村田野地役权具有复杂多样性的特征继受地役权

农村田野地役权具有复杂多样性的特征，按照需役地与供役地粘连和对口的类型划分，可以划分为以下几个品种：

1．点状地役权

如农村田野的引水排水权，主要属于此类。引水权、汲水权、取水权、排水权、畜饮权等引水排水权，是依靠供役地一个点行使的地役权。

当需役地及其使用权部分转让时，无论是新老、多寡需役地权利人可以继受点状地役权，即农村田野的引水排水权。

2．线状地役权

如农村田野的通行权，主要属于此类。人或牲畜步行权、驾车（人力车、畜力车、货车、拖拉机、收割机）等穿行通过权，以及航渡权等，是沿着供役地一条线通过的地役权。

当需役地及其使用权部分转让时，无论是新老、多寡需役地权利人可以继受线状地役权，即农村田野的通行权。

3．面状地役权

如农村田野的放牧权，主要属于此类。如牧羊、牧牛、牧马及其他放牧人在其他承包人草地上或者空闲地上牧畜等放牧权，是依靠供役地一个面行使的地役权。也不排除线状或者点状地役权。

当需役地及其使用权部分转让时，无论是新老、多寡需役地权利人可以继受点状地役权，即农村田野的放牧权。

4．点线面状地役权

如农村田野的灌溉用水权、放牧权等，可以因地役权合同而改变原有的供役地位置，或以点、线、面二项式或者三项式地役权存续。

当需役地及其使用权部分转让时，无论是新老、多寡需役地权利人可以继受点线面状地役权，即农村田野的灌溉排水权、放牧权。以灌溉用水权为例，从供役地取水是点状，从供役地引水是线状，从需役地灌溉农田是面状。放牧权也可以因地役权合同而改变原有的供役地位置，由面状扩大到点状或者线状上来，形成点、线、面二项式或者三项式地役权存续。

当需役地及其使用权部分转让时，无论是新老、多寡需役地权利人可以继受点线面状地役权，即农村田野的任意一种地役权。

二、根据土地承包经营权与需役地部分转让的特征继受地役权

确切地说，农村承包土地与需役地本身是一块土地两个概念，前者包含后者，后者包含于前者。不过，前者有部分靠近供役地的，后者是全部或者大部靠近供役地的需役地。物权法关于地役权不得单独转让、抵押的规定，也适用于农村承包土地与需役地、地役权部分转让之不得单独转让、抵押的规定。

总体上，土地承包经营权与需役地部分转让是联体式转让，既不可以保留土地承包经营权而将需役地部分单独转让，也不可以保留需役地而将土地承包经营权部分单独转让，而应当将土地承包经营权与需役地使用权、地役权一并转让。即使是部分转让，或者将承包地、需役地部分转让，无论是“一对一”或者“一对多”模式的哪种模式，物权化保障机制是对于新老、多寡需役地权利人一视同仁地保护，供役地权利人的义务不因物权主体的改变而改变，也不论物权主体、客体的多寡改变而改变。

所谓转让，即土地承包经营权与需役地使用权、地役权一并转让。从土地承包经营权与需役地使用权转让方面分析，有广义、狭义之分。

（一）狭义的转让

狭义的转让，是指土地使用权人将自己享有的承包土地和需役土地使用权依法转让给其他自然人、法人或其他组织的行为，其实质是土地使用权的转移，不是土地所有权的转移。这一点，土地所有权公有制法制与土地所有权私有制的物权化方向是不一样的。

狭义的转让，应当是指土地使用权人完全放弃享有的承包土地和需役土地使用权的行为，有自愿放弃、自然放弃、被迫放弃之分。

自愿放弃的，是村民应当签订承包合同而不签订合同，自己表示不愿意承包农村土地，或者村民出嫁以后表示不愿意承包农村土地的，自愿地丧失了土地承包经营权和需役土地使用权。不过，其基本形式，是土地使用权人正常转让土地承包经营权和需役土地使用权以及地役权的行为。

自然放弃的，是承包人举家迁入城市户口，不再拥有承包农村土地的身份与资格，属于自然地丧失土地承包经营权和需役土地使用权的事实真相，或者承包人死亡而丧失承包主体地位的，自然地丧失了土地承包经营权和需役土地使用权以及地役权的行为。

被迫放弃的，是因承包人严重违反承包合同，不尽承包义务的，被发包人收回土地承包经营权的，或者因承包人被判处有期徒刑、无期徒刑、死刑和剥夺政治权利终身的，被迫丧失了土地承包经营权和需役土地使用权以及地役权的行为。

（二）广义的转让

广义的转让，是包括狭义的转让和其他类型转让的总称。如转包、互换、出租和抵押权实现后的转让等另类转让（俗称流转）方式在内，也包括整块土地使用权或者部分土地使用权的转让在内。

1．转包

转包，是指原承包人将从集体承包来的田地包括需役地，转包给新承包人。新承包人享有土地使用、收益权即用益权。根据转包合同约定，原承包人可以自行决定是否收取转包的收益。无偿转包的为相当于使用型纯转包，有偿转包的相当于收益出租或者说收益转包。

转包这一形式，于2006年统一取消农业税费和增加种田人农业补贴之前比较盛行，在此之后迅速为土地出租所替代。

2．互换

互换，是指原承包人双方之间将从集体承包来的田地包括需役地，对换转包给新承包人。大多数属于无偿转包的为相当于对换使用权型纯转包，有偿对换转包的相当于收益出租或者说收益转包。新承包人享有土地使用、收益权即用益权。根据转包合同约定，对换承包土地的原承包人可以自行决定是否收取转包的收益。

互换多发生在承包的初始阶段，承包的中期和后期阶段并不多见。

3．出租

出租，是指原承包人将从集体承包来的田地包括需役地，出租给村组内部或者外部的新承包人。新承包人享有土地使用、收益权即用益权，属于纯粹的有偿使用即收益租赁型转让。

此类形式，是农村土地承包经营权和需役地使用权最普遍的形式。自从农村实施承包制以后，农民有了进城务工和做生意的自由支配时间的权利，而且这种凑热闹的势头一直是有增无减。特别是2006年统一取消农业税费和增加种田人农业补贴以后，大量农民弃农务工、经商，而将承包地出租给他人谋取收益。

4．抵押

抵押，是指原承包人将从集体承包来的田地包括需役地，向债权人担保债务清偿，当债务人到期不履行债务时，债权人享有将土地使用权拍卖、变卖优先受偿的权利。抵押是土地使用权转让的一种过渡期形式。如果债务人能够到期履行债务，抵押人可以如期收回原有的农村土地承包经营权和需役地使用权等权利。

抵押后的转让，多发生在附加值相对较高的并可以用于融资的林地、鱼地（池）、养殖场地之中。债权人可以根据债务人到期不履行债务情况，可以采取全部受让或者部分受让的办法，继受农村土地承包经营权和需役地使用权、地役权。

广义的转让，除了以上4种转让形式以外，还有继承、赠与、土地承包权个别调整、返租倒包等形式的转让，新承包人也有全部受让或者部分受让的办法，继受农村土地承包经营权和需役地使用权、地役权。同样地适用于本条款的相关规定。

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