解析物权法（174）

解析物权法（174）

陈绪国

【原文】〖担保范围〗

第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

【解析】〖担保范围〗

本条款，是关于担保物权担保范围的规定，是担保法不曾有的新规定。为进一步理顺担保物权关系、保护权利人利益，作出了一般性原则规范。

◎〖担保范围〗

担保物权的担保范围，是指担保人所承担的担保责任范围，是担保合同和清偿债权债务的约束力内容。其中，“主债权及其利息”属于本位性项目，“违约金、损害赔偿金”属于惩罚性项目，“保管担保财产和实现担保物权的费用”属于鞭策性项目，所有项目，可以单独运用（主债权除外），也可以合并运用。

担保物权担保范围的权利主体，债权人权重大于债务人权重，因为担保物权的宗旨就是以保护债权人的现实权益和未来权益为出发点和归属的。不过，并不否定在特定条件下同样赋予债务人以相应的担保请求权，如利息、违约金、损害赔偿金等通用性项目，应当是债务人在特定条件下可以考虑的范围。

如果说，债权人存在“担保物权的担保范围”，债务人则可能发生“反担保物权的担保范围”。物权法本质上是衡平法，所有权需要与用益物权衡平，同理，债权法锁需要同物权法锁衡平。“担保物权的担保范围”的物权化、法锁化设计，确实是以保护债权人的权益为轴心的，但某些权利不是债权人的专项权利。这一重点，应当提请大家注意。某些物权法解读文章，仅提债权人权益，往往忽略了债务人权益，客观上会导致债务人维权相当尴尬，这是不成足的地方。

担保物权的担保范围的规定，是以往同类法律和司法解释不曾规定过的新内容，主要针对担保法实施十几年来出现的新情况新问题进行解剖，从立法理论向立法实践上实现了跨越式发展。

总结本条款六项担保范围，可以概括为“一统帅、二补偿、三制约”的担保范围机制：

1．一统帅

一统帅：指主债权对于担保债权起着统帅的作用，即提纲挈领、纲举目张的作用。

担保合同从属于主债权合同，担保债权从属于主债权，担保债权法锁从属于主债权法锁，担保范围从属于主债权范围，所有这些，无不透视出主债权的统帅、领先地位。

主债权和主债权合同的统帅作用，是最容易被忽视的作用。本条款专门点名主债权为担保范围的第一号种子选手，说明了他的不可替代的作用，证明了客观存在的事物，也反映了事物的发展规律，是不能被忽视、被抛弃的事物。

物权立法时，有的学者即提出，担保物权合同成立以后，主债权合同已经完成了历史使命，应当宣布主债权合同无效。大多数学者则认为，应当维护担保物权的统一性、严肃性和权威性，原则上，主债权合同有效则担保债权合同有效，主债权合同无效则担保债权合同无效，但不能说担保合同有效而主债权合同无效，因为主债权合同与担保债权合同是一脉相承的。

本条款于上一条款基础上，再次确认主债权和主债权合同的统帅作用，是非常正确的规定。

2．二补偿

二补偿：指按照物权法一般均衡原理，对于质权人、留置权人的特定义务进行权利补偿，包括保管担保财产的费用补偿和实现担保债权的费用补偿。其补偿费用，均由债务人或者提供担保的第三人承担。

物权法第215条、第234条作出了对于质权人、留置权人“保管义务”的规定，对于担保物权的保管人构成巨大的精神压力。如果说，只承认权利人的义务，而不管不顾权利人的权利，权利与义务的天平就不公平了。因此，必须进行物权化、法锁化调整，以利于担保活动的顺利进行，同时避免债权人因担保活动不必要的纠纷和冤枉的经济损失。此项新规定是非常正确而得体的。

担保法和担保法司法解释，暂行没有规定“二补偿”，是因为时机不成熟和客观形势不同而已。上世纪90年代的商品经济和市场经济未充分发育，质权、留置等担保活动基本上均在国有企业中进行，较少有民营企业参与，保管担保财产的费用补偿和实现担保债权的费用补偿均由地方政府埋单。经过总结经验，07年物权立法时，立法机构不失时机地推出“二补偿”，填补了法律空白。

3．三制约

三制约：指担保范围内的权利人于法律允许的范围内，对于义务人约定的利息、违约金和损害赔偿金三项制约办法，为的是义务人诚实地、早日地全部履行义务。

按照通说，“三制约”是担保债权人的一项鞭策债务人或者提供担保的第三人的附加权利。然而，实事求是地分析研究，便人知道，其实，这是合同当事人双方的权利，只不过是债权人比其他人遇到的机会更多、发生的概率更大些而已。

利息、违约金的合约，不单单是担保物权合同中存在，各种普通合同中均有可能发生，是普遍性的做法。损害赔偿金的合约，就更普遍了。经济活动、民事活动中的各种当事人，都有权利主张损害赔偿金的请求，是最受法律追捧和最受用的一类物权请求权。

担保法和担保法司法解释的内容是十分丰富的，两者相加，总共超过200条，几乎相当于物权法担保物权的3倍。然而，物权法仍然有许多新内容、新概念，特别是在物权关系的理顺与改善、法锁关系的解套方面，有着独到之处。这正是我们在学习担保法基础上“更上一层楼”的新起点。

◎〖六大担保范围〗

担保物权的担保范围，本条款共列出了六大项目，他们是：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，传统担保法和传统合同法中的保证金、订金和定金等项目，暂行未有规定，因为与担保物权没有关联或者关联不大。

担保物权的担保范围如下解释：

1．主债权

主债权，指债权人与债务人之间因债的法锁关系所发生的原本债权，一般是指担保债权以上的原始债权，标志着债权人在借贷、买卖、货物运输、加工承揽、无因管理、补偿贸易等经济活动和民事活动中开始发生的债的权益。

债权人与债务人之间在经济活动和民事活动中开始发生的债的法锁关系，是一级的、本初的法锁关系，也是担保债权债务法锁关系的债基关系。借贷发生的债权为金钱债权，买卖、补偿贸易、加工承揽发生的债权有金钱债权和交付货物的债权，货物运输发生的债权为交付货物的债权，无因管理发生的债权为提供劳务的债权等等。以上列举的是本义的债权，实际上还有引申义债权。如补偿贸易、加工承揽发生的债权，也可能发生提供劳务的债权等。

主债权合同所承载的适用范围是保证范围，除了担保范围所具有的利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用所具有的相同或者相似的范围以外，还包括保证金、合同订金或者定金之类的保证范围。

保证金，是保证人向债权人提供一定数额的价金或者金钱。保证人是主债权合同的第三人。保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者负连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。

订金，是合同当事人之间约定的合同履行的预付金。如在买卖、货物运输、加工承揽等合同中，买方向卖方、委托运输与受托运输方、委托加工承揽与受托加工承揽方双方签订合同时，由债务人向债权人下的订金，以示承诺。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付订金的一方不履行债务的，债权人有权收缴订金据为己有；接受订金的一方不履行合同的，应当全额返还订金。

定金，是合同当事人之间约定的合同履行的预付的决定承诺金。当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

合同“订金”与“定金”，仅一字之差，其约束力与约束范围是不同的。

订金，属于不平等约束的预付金，只针对出预付金一方当事人的约束，对于接受订金一方当事人并无约束力。

定金，属于平等约束的预付金，对于出定金和收取定金的双方当事人都有约束力，对于接受定金一方当事人的约束力更大。

民事通则第89条有关于“定金”的规定，而没有“订金”的规定，有限制不平等合同的意思。在“法无明文规定不为错”潜规则下，合同“订金”形式仍然是客观存在的事物。

2．利息

利息，指实现担保物权时主债权项目延续下来的所应产生的一切收益，即广义上的利息。

狭义的利息，是指放贷、存款、合同交易等活动中所产生的本金以外的金钱收益。

广义上的利息，可以是本金以外的金钱，也可以是本物权以外的物权，也可以是本债权以外的债权权，也可以两项以上兼而有之。这一部分，是其他法律不曾有过的概念。

就是说，担保物权中的利息，不仅仅是专门为债权人所设立，甚至于债务人也可以设立；也不仅仅单指经济学或者金融学意义上的利息，还包括物权学、债权学意义上的利息。

担保物权之利息，可以是金钱的债权收益，也可以是物的债权收益，权利人完全可以根据择优原理来选择更有意义的利息。担保物权是个很不错的收益工具，从担保物权设立时开始，便可运用择优原理来选择是金钱利息还是不动产利息。债权人可以这样设计：好吧，你们（债务人）把房子抵押（质押、留置）给我吧。因为房屋是不断大幅度升值的，金钱是不断贬值的，债权人非常欢迎得到不动产担保和不动产物权的利息。

一般来说，金钱债权都有利息，这在主债权、担保债权中比较普遍通行。利息可以按照法律规定确定，也可以由当事人自己约定，但当事人不能违反法律的规定而约定设置过高的利息，否则超过的部分无效。

为什么说“担保物权之利息，可以是金钱的债权收益，也可以是物的债权收益”？简单地说，这是由担保物权的特色形成的功能定位。

担保物权，是以交换价值为中心、以优先受偿和完全清偿债权为目的、以抵押权质押权留置权为手段，将主债权合同与担保债权合同联为一体，将债权法锁与物权法锁联为一体。由此可见，担保物权之利息实现，一如担保债权的实现，债权人可以灵活多样、优化选择，并且具有一定的主动权。金钱的债权收益，主债权、一般债权利息中是最常用的收益方法，担保债权中肯定不会放过；但是，不以收取金钱的债权利息为目的，而以收取物权利息为目的，这是担保物权的特色，也是担保债权人的特权，而且是这种收息方法是越来越盛行，特别是在房地产抵押权实现包括其利息实现，是最火爆、最盛行的利息。

理解本条款，就是要求运用担保物权学原理来认识“利息”的含义，不要仅仅认为是“本金以外的金钱收益”，更大程度上是“物债权的额外收益”和“债物权的额外收益”。

3．违约金

违约金，指按照当事人的约定，一方当事人违约的应当向另一方支付的金钱数额，即相当于行政法方面通行的“罚款金”。违约金是经济活动或者民事活动中常用的约束方法，一般是债权人对于债务人的一种约束方法。但是，如果债务人也存在合适的条件，也可以在合同中提出违约金的约定内容。

债务人提出的债权人应当支付的违约金，也可以称之为“反违约金”，是针对债权人提出的违约金请求进行反限制的约束方法。尤其是在抵押、质押、留置的过程中，对于担保人处于不利的地位，为防止担保物权人滥用权利，债务人有权于担保期间实施“反担保”。其中，违约金的请求权就是“反担保”的措施之一。

有法学家提出“在担保行为中，只有因债务人的违约行为导致不能履行债务时，违约金才可以纳入担保物权范围”这句话，似乎应当一分为二地本质地看待此类事件。

问题在于，“债务人”这个概念，是应当动态地对待，不是一成不变的。譬如，担保人为了确保清偿债务，将自己的财产或者财产权利质押、留置于担保权人，所有债务清偿完毕以后，债权人、担保物权人迟迟不归还其财产或者财产权利。然而，担保合同中，债权人、担保权人主张了对方违约金的条文。到得债权人、担保权人违约时，仅能行使“返还原物请求权”，这是显然不公平的。违约金是罚款金，“返还原物”仅相当于本金，两者之间的价值或者交换价值相差太远。

当所有债务清偿完毕以后，债权人、担保物权人迟迟不归还其财产或者财产权利的事实发生以后，原债务人一跃而成为债权人，原债权人一下子而成为债务人，并将“在担保行为中，只有因债务人的违约行为导致不能履行债务时，违约金才可以纳入担保物权范围”的法律要件并轨起来执行才对。

按照通说，当事人约定了违约金，一方违约时，应当按照该约定支付违约金。如果约定的违约金低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；如果约定的违约金高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。所以，在计算担保范围时，违约金应当以人民法院或者仲裁机构最终确定的数额为准。

应当注意的是，涉及到违约金问题时，应当关注以下几个问题：

第一，违约金问题，是债权人和债务人双方的维权的权利，不是债权人单方面的权利。

既然在主债权合同中双方都可以提出违约金的主张，那么，同样道理，在担保合同中双方都可以提出自己的主张。当然，最好是“一对一”的方式解决，如债权人在担保合同中提出了违约金的主张，那么，（1）债务人在担保合同也提出违约金的主张；（2）如债权人在担保合同中没有提出违约金的主张，那么，债务人在担保合同也不要提出违约金的主张；（3）如债权人在担保合同中没有提出违约金的主张，而债务人在担保合同却提出违约金的主张，一般而论，应当是属于过分的主张。第3点供供参考。担保合同中，债务人处于弱势地位，如第3点发生后，债权人会利用自己的优势地位进行反制，对于债务人可能会更加不利。

第二，违约金问题，是依据约定的执行，还是依据法定的执行。

以上问题，需要具体情况具体分析。应当这样办理，是否更加合理一些？

先看约定的执行。

（1）债务人违约的事实行为已经发生，债权人有权依据担保合同约定收取债务人的违约金；

（2）债务人违约的事实行为已经发生，债权人无担保合同约定，不能收取债务人的违约金；

（3）债权人违约的事实行为已经发生，债务人有权依据担保合同约定收取债权人的违约金；

（4）债权人违约的事实行为已经发生，债务人无担保合同约定，不能收取债权人的违约金；

再看法定的执行。

（1）债务人违约的事实行为已经发生，债权人无担保合同约定，但主债权合同中有约定，债权人有权依据主债权合同约定收取债务人的违约金；

（2）债务人没有合同记载的违约行为，但担保物或者担保的权利，或者违反了公共利益、国家利益的制度，或者损害了知识产权人的根本利益，同时因虚假担保合同对于债权人造成被罚款等实质上、精神上的损害，债权人有权依据法律规定收取债务人的违约金；

（3）债权人违约的事实行为已经发生，债务人无担保合同约定，但主债权合同中有约定，债务人有权依据主债权合同约定收取债权人的违约金。

以上三种“法定的执行”，是主要的例子，如果对照合同法第52条五大类“无效合同”来排列，还可以举出一些可以法定执行的地方。

关于违约金的计算标准，一般是与银行存贷款利率挂钩执行的。由于银行存贷款利率实行了浮动制度，法学界也不好对此作出断定式的解释，只能是顺其自然。

最高人民法院法释[1999]8号批复中“参照中国人民银行1996年4月30日发布的银发[1996]156号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算”的内容删除（法释[2000]34号）。

目前，商业银行的贷记卡消费，“逾期付款违约金标准可以按每日万分之三计算”，担保合同违约金计算标准，以此为参照标准应当没有错。

4．损害赔偿金

损害赔偿金，指一方当事人因违反合同或者因其他行为给债权人造成的财产、人身权损失而给付的赔偿额，属于民法意义的罚款额。同样地，一方当事人因违反合同或者因其他行为给债务人造成的财产、人身权损失而给付的赔偿额（罚款额），也当属于此适用范围之内。

损害赔偿金，是比利息、违约金约束力更大的一类适用范围。利息、违约金主要是依据合同约定来执行的对象，违约人付出的金钱价值一般小于损害赔偿金；损害赔偿金主要是依据法定的要求来执行的对象，违约人付出的金钱价值一般大于利息、违约金。可以认为，在本条款列举的“利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”五大适用范围中，当数损害赔偿金的约束力最大、执行力最强。

如果将违约金比作行政法中低一级的“罚款制裁”，那么，损害赔偿金则相当于行政法中高一级的“罚款制裁”。分析开来，“主债权及其利息”属于本位性项目，“违约金、损害赔偿金”属于惩罚性项目，“保管担保财产和实现担保物权的费用”属于鞭策性项目。

损害赔偿金，涉及到人身权损失的，一般按照法定的原则和标准来执行。其中，涉及到知识产权（派生性物权）的，可能会承担的损害赔偿金额度很大，有的甚至于大到十分惊人的地步。总体上，人身权损害赔偿金是涉及到权利名目最多、赔偿金额最大的一种。如商标专用权、专利权、著作权等知识产权，光权利来讲，有署名权、姓名权、名称权、名誉权、商誉权、创作权、创造权、所有权、使用权、专用权、出版权、发行权、制作权、复制权、转让权和生命健康权等等一系列的权利。其损害赔偿，包括精神赔偿和物质赔偿两个方面，属于“竞合型”赔偿之列，凡是能够与“损害”二字搭界的，都在损害赔偿之列，并且可以竞合加码。

损害赔偿金，涉及到财产权损失的，其范围可以由法律直接规定，这一部分，也可能占主导地位。类似于行政法之“罚款制裁”，全部由法律说了算，而且是说一不二。民事纠纷上的，或者说担保纠纷上的“罚款制裁”，也是需要规范化的，当事人的约定不是不可以，而是需要规范化。如果说约定的赔偿金额不合理，不规范，最终还是由法律来调整。损害赔偿金，是法律赋予债权人很大的权利，对于这种权利肯定需要加以限制，债权人、担保物权人依据自己的优势地位，对债务人无情打击、漫天要价的行为，肯定是要予以制止的。

损害赔偿金，在法律没有特别规定而当事人另有约定、能够通得过的合理范围，应当按照完全赔偿原则确定赔偿数额。完全赔偿，即要求赔偿全部损失，既包括现实损失，也包括可得利益损失。现实损失，也就是直接经济损失，指财产上的直接减少（货币贬值应除外）；可得利益损失，指失去的可以预期取得的利益。可得的利益范围的确定，需要坚持客观公正的原则。以上原则，可参照合同法第113条的规定执行。

总体上，担保物权的法锁关系，严于一般债权债务的法锁关系。因为财产担保、权利担保是非常严肃性的事情，而且是在主债权合同上承诺的再承诺，担保的利益系数可以增大，与此同时，担保的风险系数也会增大。履行担保合同会皆大欢喜，不履行担保合同会得到损害赔偿的法律制裁。损害赔偿金是非常厉害的，有的担保人被惩罚得倾家荡产的不在少数。

按照正统的说法，违约金与损害赔偿金，都具有代替给付的性质，实际上是惩罚的性质。如果不将它们纳入担保物权范围，就有可能纵容债务人不履行债务，对债权人的保护是不利的。这当然是反定限物权对抗主义的观点，是正统的说法。

不过，再深入分析，债务人也有形式主义定限物权的权利，就是债务人也有限制债权人的相应的权利，于合适的条件和合理的范围内，债务人于合同中提出损害赔偿金的要求，也不失为一种自我保护的举措。

在主债务合同中，债务人可以针对债权人损害赔偿金的请求，实时地提出同样的要求是可行的；同样的道理，在担保债务合同中，债务人可以针对债权人损害赔偿金的请求，实时地提出同样的要求也是可行的。

5．保管担保财产的费用

保管担保财产的费用，指质押权人、留置权人等债权人在占有担保财产期间因履行妥善保管义务而收取债务人的各种保管、保存、保护、维护的各种费用。保管担保财产费用的主体，仅适用于保管担保财产的债权人主体。

债权人依法收取债务人担保财产的费用，是本条款作出的专门规定。这项规定，是根据物的权利与义务对称均衡的法理原则制定的。

首先是，质押权人、留置权人先行准占有担保人之物，意味着面临着担负财产毁损、灭失的巨大风险，意味着面临着要负担额外的保管、保存、保护、维护的各种费用，意味着面临着要履行相应的义务的担负各种责任。

特别是汽车、珠宝玉器、金银首饰之类的保管，意味着面临着担负财产毁损、灭失的巨大风险，或者停车保管的费用开支很大。这些费用如果说全由债权人负担，这是不公平合理的，法律不支持不公平合理的事实要件。

其次是，物权法对于质押权人、留置权人的权利进行了限制，作为物的权利与义务对称均衡的一种补偿方法，让债务人支付并让债权人收取保管担保财产的费用，完全是公平合理的。

物权法第215条规定，质权人有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还财产。由此可见，质权是一项很好的权利，但这种权利并不太好使，质权人的义务和责任也是很重的。

物权法第234条规定，留置权人有负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。同样地，留置也是保管动产财物的方式，其义务和责任也是不轻的。

再次是，质押权人、留置权人接受债务人或者第三人之委托，质押、留置其财产，其目的是为了向债权人担保自己履行债务，所有关于保管和保管费用全因债务人一方引起的，保管费用当然应当由债务人或者提供担保的第三人承担。否则，不利于担保活动的开展，也不利于确保债权的实现。

本条款关于“保管担保财产的费用”的规定，应当说是历史经验的总结。从1995年担保法出台到2007年物权法出台，经历了12个年头。这期间，曾经因为质押权、留置权“保管担保财产的费用”的纠纷，经常困扰着司法界。担保法并没有规定“保管担保财产的费用”该由谁负担的问题，令司法人员左右为难。物权法的这一规定，俨然及时雨，解决了法律的干渴问题。

本条款关于“保管担保财产的费用”的规定，应当说是富有创见的新事物，更加有利于债权人实现债权和维护他项权利。担保法共96条，担保法司法解释（法释[2000]44号）共134条，都没有“保管担保财产的费用”的规定，只有物权法实现了新突破。

需要补充说明的是：

（1）本条款仅针对质押、留置过程中所发生的“保管担保财产的费用”的规定。只有质押、留置过程中，“保管担保财产的费用”才被纳入担保物权的担保范围；至于抵押，抵押过程中，抵押财产由抵押人自己保管，当然保管抵押财产的费用均由抵押人自己承担，也就不应纳入担保范围之内。

（2）本条款仅针对质押权人、留置权人的权利进行保护，债务人的活动与行为与此无关。因为所保管的财产，是债务人的财产，不是债权人的财产，负担“保管担保财产的费用”的是债务人，而不是债权人。

（3）质押、留置期限届满，由于债权人方面的主要原因，故意拖延清偿债权债务的，债务人有权可以不支付额外的“保管担保财产的费用”和额外的利息；质押、留置期限届满，债务人已经完全清偿债务以后，由于债权人方面的主要原因，故意拖延不返还原物并造成直接经济损失的，债务人有权向法院申请执行，并有权要求债权人赔偿损失。

以上三项补充说明，是三项注意事项。对于全面理解本条款，有帮助作用。

6．实现担保的费用

实现担保的费用，指担保物权人在实际担保过程中所额外花费的各种费用，如对担保财产的评估费用、拍卖或者变卖担保财产的费用、向人民法院申请强制执行的变卖或者拍卖的费用等等。与“保管担保财产的费用”的规定一样，应当说是富有创见的新事物，更加有利于债权人实现债权和维护他项权利。

实现担保的费用，实指中介性开办费用，其次是债权人自己额外花费的费用。法定要求，以上费用应当由债务人或者提供担保的第三人负担。

担保财产的评估费用，是清偿债权债务时，当事人向资产评估、咨询服务机构提供的中介费，包括公证费、结算费、清查费以及其他评估费、咨询费，可达清偿或者评估担保财产总费用标的标的额的千分之几至百分之几。

拍卖或者变卖担保财产的费用，是清偿债权债务时，当事人向拍卖行及其他中介机构支付的中介费、或者自己一方垫付的费用。其中，向拍卖行及其他中介机构支付的中介费，可达清偿或者拍卖、变卖担保财产总费用标的额的千分之几至百分之几。

向人民法院申请强制执行的变卖或者拍卖的费用，是清偿债权债务时，当事人向人民法院申请强制执行的立案费、诉讼费、执行费、交通费、误工费、律师费和法院委托的变卖或者拍卖的代办费等费用。其中，向法院委托的拍卖行及其他中介机构支付的中介费，可达清偿或者拍卖、变卖担保财产总费用标的额的千分之几至百分之几。

之所以将实现担保物权的费用纳入法定担保债权的范围，主要基于以下两方面考虑：一是出于因果关系的考虑。因为实现担保物权的费用是由于债务人不及时履行清偿债务导致的直接后果，这些大量费用理应由债务人承担，与保管担保财产的费用相比，更是大出许多。否则，不利于保护担保物权人的利益。二是费用冤枉支出的考虑。所有这些费用，都是担保物权人的冤枉支出，并且涉及到的项目较多、付出的费用相当庞大。特别是在拍卖环节中的支出最大，某些评估、拍卖机构获得的中介费数目大得非常惊人。如果要债权人平白无故地承担这么高额的额外费用，实在是很不公平的。

不过，立法专家们也指出，担保物权人应本着实事求是和诚实信用的原则实现担保物权，所花费用也应当合理。对不合理的费用，不应当纳入担保的范围。

◎〖担保范围的意定与法定〗

担保范围的意定与法定，指担保范围的选择与确定是按照习惯法还是按照成文法的规矩来执行。前者由担保合同的双方当事人来约定，按照双方达成协议的意思表示来行使权利、履行义务；后者要求债权人和债务人或者提供担保的第三人依照法律规定来确定担保范围。

担保范围的意定与法定，是相辅相成的一组确定方法，不是有很明显的界限。法定，即由法律要件来确定，应当是意定的基础，可为意定提供一个平台和保护机制，使意定能够放手开展活动，而不至于自缚手脚；意定，即由事实要件来确定，应当是法定的延伸，根据需要和可能，当事人可以约定俗成，可以在法定的担保范围内进行适当的选择，而不是完全照抄照搬法定的全部担保范围来执行。

本条款给出的六大担保范围，包括“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”等，其担保范围是一定的，但不是全部担保范围，如果当事人有需要和可能，还可以甄选其他的担保范围。意定，可以在上述六大担保范围内约定，也可以在其他担保范围内约定，但上述六大范围属于法定的担保范围。法定，其范围已见分晓，如果当事人不满意，还可以选择其他的自选范围，如保证金、订金和定金等等，虽然是意思自治的项目，法律也可以认可其存在。

1．法定的担保范围

法定的担保范围，是指物权法和担保法所规定的担保范围，包括决定性担保范围和指导性担保范围两大内容。

第一，决定性担保范围。

决定性担保范围，即不容许当事人随意性取消的担保范围。物权法本条款本位性项目 “主债权及其利息”属于决定性担保范围。其中，从法律约束力大小来划分：

（1）“主债权”是特级决定性担保范围

“主债权”是特级决定性担保范围，不容许任何人任何时候改变的铁定担保范围，即：没有主债权便不能设立担保债权，没有主债权合同便不能设立担保债权合同；主债权合同无效，担保债权合同也无效；主债权合同有效，担保债权合同也有效，为双方有效；主债权合同有效，担保债权合同无效，但不影响主债权合同的效力；担保债权合同有效，不能废除主债权合同，也不能证明主债权合同无效。

（2）“利息”是一级决定性担保范围

“利息”，即主债权的利息，是一级决定性担保范围，从合同成立的第一天开始，主债权的利息范围便开始生效，并贯穿于担保物权的全过程。出于维护法律的统一性与严肃性考量，一般而论，是不容许当事人改变的担保范围。特别是国有、集体企业的债权人，如果擅自免除债务人的利息，国家、集体的财产定会遭受很大的损失。法律不但不允许免除债务人的利息，而且也不允许人为地降低利息。所有这些，都是法定的要求和法定的担保范围。

第二，指导性担保范围。

指导性担保范围，即“半指导性半法定性”或者“半法定性半指导性”担保范围。惩罚性项目“违约金、损害赔偿金”属于“半指导性半法定性” 担保范围，鞭策性项目“保管担保财产和实现担保物权的费用”属于“半法定性半指导性” 担保范围。

（1）“违约金、损害赔偿金”是“半指导性半法定性” 担保范围

“半指导性半法定性”担保范围，是以指导性为主、法定性为辅的担保范围。是四级决定性担保范围。

惩罚性项目“违约金、损害赔偿金” 属于“半指导性半法定性”担保范围。是法律认定的担保范围，但不会强制性要求当事人必须这么做，只介绍违约金和损害赔偿金的功能作用和保护机制，原则上只进行指导，而不强求怎么着。其余的一半，可以交由当事人商定。法律并不支持过高的违约金和损害赔偿金请求，有权纠正滥用权利的行为。

（2）“保管担保财产和实现担保物权的费用”是“半法定性半指导性”担保范围

“半法定性半指导性”担保范围，是以法定性为主、指导性为辅的担保范围。是三级决定性担保范围。

鞭策性项目“保管担保财产和实现担保物权的费用”属于“半法定性半指导性”担保范围。是法律认定的担保范围，是以肯定的方式来确保债权人担保过程中的保管担保财产费用和实现担保物权的费用的收入，对于债务人起着鞭策的作用。同时指导债权人不能收取过高的费用和代办费用。如果债权人保管担保人的质押、留置财产未发生什么费用或者费用很少，债权人应当主动放弃此项物权请求权。

法定的担保范围，有着广泛的含义和用场。并不局限于本条款的六大项目之中。譬如，下一条款关于“担保期间担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。” 中“保险金、赔偿金或者补偿金”的范围，也是法定的范围，即使担保合同中没有列举以上范围，担保债权人的权益同样地受到保护。

2．意定的担保范围

意定的担保范围，指担保合同当事人约定的担保范围。担保合同当事人可以依据物权法或者担保法的规定来约定，也可以依据其他法律的规定来约定。可以按照主债权合同的办法来约定，也可以按照担保债权合同的办法来约定。总之，意定的担保范围可以根据其事实要件来解读，以区别于原本存在的法定要件。

按照物权法的担保范围来约定，在保证“主债权及其利息”等决定性担保范围不变的前提下，应当保证“保管担保财产和实现担保物权的费用”等“半法定性半指导性”担保范围的落实，对于“半指导性半法定性”担保范围“违约金、损害赔偿金”进行取舍。其中，可舍弃的项目是“违约金”。

按照担保法的担保范围来约定，主债权合同已经有了保证金和定金等担保范围的，担保债权合同中可以适当地舍弃，以免过于重复，浪费合同资源。其实，物权法没有将保证金和定金列入其中，就是为了避免过多过滥的担保范围，同时严格区分担保合同与一般合同，突出担保合同的地位与作用。

意定的担保范围，是意思自治的担保范围，是针对性或者可选择性的担保范围。当事人约定的担保物权的担保范围，可以与本条第一款六大类别担保范围不相同。譬如，当事人可以约定抵押权的担保范围只限于主债权、损害赔偿金、实现担保物权的费用，不包括利息。这是合同法意思自治原则在担保物权中的一定体现。本条款规定“当事人另有约定的，按照约定”，指的就是这种意思。

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解析物权法（174）

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