当代物权法百科全书小辞典386

当代物权法百科全书小辞典386

抵押权性质之利用权

陈绪国

物权法第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”

本条款，是关于一般抵押权基本权利之基本概念的规定。

本辞条，讨论抵押权性质之利用权。下辞条，讨论抵押权性质之信托权。

前面的《解析物权法（171）》提到担保物权的性质，有物债权、债物权、利用权、信托权、反定限物权和特别处分权等六种性质，避开了教科书和通说上的一套老理念，立论角度有所不同。

同理，作为担保物权之一的抵押权，也基本上以上述几种性质特征为要点。现以以下五个方面试分析一下：

主题：抵押权性质之利用权

抵押权是利用抵押担保的杠杆作用进行的。当事人按照抵押合同的约定的办法，赋予抵押权人对于抵押人特定的标的物行使特定的控制权，抵押人以标的物作担保是物上直接利用权，抵押权人对于抵押人的标的物予以权利的控制是物上间接利用权。抵押人以物的权利作担保是物上权利直接利用权，抵押权人对于抵押人的标的物的权利予以权利的控制是物上权利间接利用权。就是说，抵押权是利用权，实指物上利用权与物上权利利用权。

物上利用权，即物上抵押的特定的利用权。这种利用权，不是债权人单方面的利用权，而是债权人和债务人共同的权利，只不过是利用权的选材角度不同而已。

1．债务人的物上利用权

物上利用权，首先是债务人或者第三人的利用权，是自己利用自己的不动产或者动产进行债务链接和物权链接、用于清偿债务的物上利用权。这种利用权，称之为主动型、被控制型物上利用权。

（1）物上利用权是特定的权利

抵押权的媒介是抵押物，抵押物如天平枰般地平衡抵押人与抵押权人。债务人以特定物作抵押担保，所利用的是物的价值或者交换价值，能够作为融资或者按期还债的工具使用。抵押人出押的是财产的，是债务人或者第三人以其所有的或者有权处分的特定财产利用权，即所有权财产的利用权；抵押人出押的是财产权利的，债务人或者第三人以其支配的或者有权处分的特定财产利用权，即土地使用权类财产权利的利用权，属于用益物权财产权利的利用权。

物上利用权，必须是物上抵押的特定的利用权。不是所有的动产、不动产所有权人能够抵押自己的财产的，也不是所有的物上权利人能够抵押自己的土地使用权的。

法定的物上抵押权，只能是特定标的物的物上抵押权，只能是物定的物上权利所能及第的。如物权法第180条规定的七大类特定的可以抵押的财产，属于债务人或者第三人主动利用的标的物，第184条规定的六大类特定的不能抵押的财产，属于债务人或者第三人不能利用的标的物。

（2）损耗型和非损耗型物上利用权

债务人的物上利用权，可以分为损耗型和非损耗型物上利用权。

所谓损耗与非损耗，是指财产权是否被债权人所剥夺，或者说被抵押的财产是否被拍卖、变卖为界线。

非损耗的物上利用权，是指被抵押的标的物，于清偿债务期间内圆满地完成了抵押的任务，财产权既未被债权人所剥夺，被抵押的财产也未被拍卖、变卖。这当然是抵押的最好成绩，是债务人追求的目标。

损耗的物上利用权，是指被抵押的标的物，于清偿债务期间内未完成保障抵押财产的任务，财产权或者被债权人所剥夺，或者抵押的财产被拍卖、变卖。这当然是抵押的不好成绩，是债务人不得已而为之。

关于损耗问题，如果从经济价值上来分析，没有损耗的抵押物恐怕是为少数。但这种情势，也不能靠可能性来说明问题。由必然性来说明问题，只能是财产权的最终损耗即财产权被消灭的问题。这对于抵押人而言，应当是个不可回避的重大问题，比经济上的“损耗”具有更大、更深入的意义。

2．债权人的物上利用权

物上利用权，其次才是债权人的利用权，是债权人利用债务人或者第三人可处分、可抵押的特定的标的物进行债权加锁和物权加锁，以达到债权圆满实现与优先清偿的目的。这种物上利用权，称之为间接型或者控制型物上利用权，本质上是物上权利利用权。

抵押权的特征之一，是于抵押有效期内，抵押人不必将抵押财产转移于抵押权人，抵押人仍享有对抵押财产的占有、使用和收益的权利（一般而论，但没有处分抵押物的权利）。财产标的物不被抵押权人占有，抵押权人只能是以合约中规定的物上控制权范围来行使物上利用权。

（1）物上利用权的两个阶段

这种利用权是阶段性的加权型利用权。一般而论，分为控制阶段和执行阶段两个阶段。

第一阶段，控制阶段的物上利用权，是长期或间接利用权，从抵押合同设立之日起生效至抵押有效期终结前一天这一段时间内的物上利用权，抵押权人不享有对于抵押物的占有权，但可以行使该标的物之出租、转移、转让的控制权—未经抵押权人许可，债务人或者第三人不得擅自出租、转移、转让该标的物。

第二阶段，执行阶段的物上利用权，是短期或直接利用权，从抵押合同终结之日起，或者发生合同当事人约定的及时执行的情形，便进入清偿债权债务阶段，赋予债权人以最有效的物上利用权之一是优先受偿权，其次是合同约定的可留置权、特别处分权等权利。

如果债务人不能履行到期债务，抵押权人有权就该抵押物拍卖、变卖的价金优先受偿，或者是依合同约定的可留置抵押物以期受偿。以价金方式优先受偿，属于债权实现型物上利用权；以抵押物抵偿债务受偿，属于物权实现型物上利用权。

（2）债权实现型与物权实现型物上利用权

债权实现型物上利用权，属于本位式、非变更式物上利用权。抵押权的目的也大部分是为了收获价金的清偿。但是，其物上利用权并没有达到极点值或者最大值。

物权实现型物上利用权，属于扩展式、变更式物上利用权。这种物上利用权，不以收获价金的清偿为唯一目的，可以在此基础上，由抵押权的非占有权升华为占有权，可由清偿债权变更为偿付物权，即取得债务人的财产所有权或者土地使用权。

物上权利利用权，即物上权利抵押利用权。这种利用权，也不是债务人单方面的利用权，而是债权人和债务人共同的权利，只不过是利用权的选材角度不同而已。

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