代理意见
我受北京创融投资顾问有限公司的委托，担任其代理人。经充分了解本案的相关资料，听取原告在庭审中的发言，研究了原告的全部证据，现提出如下代理意见，请法庭在审理中考虑采纳。
我的当事人在答辩状中已经充分表述了其不应承担任何责任的理由。这些，不再重述。需要强调指出的是，假如原告所称的侵权事实是存在的，应该追究谁的侵权责任，如何从法律制度的角度上，避免发生侵权行为，应该是一个重点考虑的问题。
一、充分理解“网络实名制”是正确判断本案过错的关键。
我的当事人是一个对社会负责的公司。其从事网络业务，着力于倡导承认知识的价值，提倡尊重知识，并且力图为有偿使用知识，开创一个高效的网络平台。因此，维护网络公德，遵守法律秩序，是其设立的宗旨，也是其一贯的原则。也是因为这个原则，“价值中国网”在我国率先提出了“网络实名制”，并身体力行，实施了网络实名制。提倡网络实名制，当前已经得到部分人大代表的认同，并形成了立法提案，递交了全国人大。
网络是一个虚拟的社会。但网络真实地反映了实体社会的种种现象。也就是说，各种不同的人，出于不同的目的在使用互联网。这是一个不争的事实。因此，建设一个清洁的网络，不过是一个美好的，无法实现的幻想。而建设一个有法律秩序的网络，则是必须实现的、具有操作意义的、很现实的目标。
所谓有法律秩序的网络，就是有明确的行为规则，包括“行为主体的责任制度”。作为“有法律秩序的网络”，其基础，就是“网络实名制”。有了网络实名制，才可以谈“行为主体”。否则，无法辨识行为人，一切法律规则，都无从落实。
就以本案来说。假如侵权的事实是可以成立的，那么，从“禁止侵权”这个法律规范来说，现有法律的规定是清楚的。法律规范的其它的组成部分，就是确认主体，确认侵权行为造成的伤害，确认法律救济的方式。这当中，确认主体，显然是一个基础。换言之，确认行为主体无疑是最重要的。
原告被侵权发生在众多的网络。唯独在本案中，我的当事人明确告知法庭，告知原告，作出原告诉称的侵权行为的，是郑劲松。这就是网络实名制的优势。因此，本代理人请求法庭充分认识这一点，充分理解被告倡导网络实名制在维护网络各方当事人的利益中的巨大作用。充分理解构建“有法律秩序的网络”的现实意义，充分理解“构建清洁网络”是一个不能实现的幻想。
二、互联网的技术特征决定了任何人都不可能对网络言论进行百分之百的审查。
（一）关于法律责任。
我看到有的法院一审判决网络公司应该承担所谓“审查责任”。本律师认为，这样的判决是没有法律依据的。希望本案法庭不要受到该判决的影响。
所谓责任，如果是说“法律责任”而不是一般意义上的“责任”，就必须是有法律规定的。总的来说，这就是法律上的“过错责任”和“无过错责任”。从合同法的观点上看，还有约定的责任（义务），包括约定义务的附随义务。其中，“无过错责任”，必须是有法律明确规定的。“有法律明确规定才能追究无过错责任”，排除了法官的自由裁量权。
我国是一个成文法国家。这是法学界的共识。因此，法官在行使自由裁量的时候，没有“创设法律”的权力，只有在法律规定的裁量范围内酌量处理的权力。例如，刑事法律规定了“法无明文不为罪”的基本原则。法官不能以自己“认为应该承担责任”，就判决有罪。但是，如果法律规定了某罪的一个刑期范围，则法官可以根据具体的犯罪情节，裁量其应该服刑的期限。
同样的道理，在民事、行政法律范围内，也存在着这样的问题。特别是对“无过错责任”的规定，是非常清楚和严格的。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这里，明确了是“法律”规定。这不仅排除了法官的自由裁量，而且排除了行政法规、部门规章设定“无过错责任”的权力。
我所知道的那个判决，法官裁量的是网络公司应该承担“民事责任”，却不遵守关于“民事责任”的基本法―――《民法通则》。仅以“本院认为”，就无视了法律规定，这是非常遗憾的。
（二）、互联网的技术特征决定了任何人都无法对全部内容进行审查。
众所周知，当前为了社会稳定，有的部门规定了对一些“敏感词汇”进行网络上的过滤性审查。这种规定是否合法，是否可以公开，姑且不论。有不少网络公司为了避免、减少麻烦，自行设置了一些词汇的过滤性审查。这是公司的自主行为，如果不涉及到违约、违法，他人也无权干涉。
但是，凡具有最低技术知识的人都知道，这些过滤性审查，是以“技术手段”实现的。说白了，无非就是“与”、“非”门，这一套。绝对不可能由人工对所有文档是否涉及“敏感词”进行审查。
因此，以本案来说，我的当事人没有办法审查原告诉称的“侵权”，是否就是“侵权”。即以今日而言，原告及其代理人，也没有告知法庭、告知被告：应该如何对类似的内容进行审查。也就是说，他们也没有什么“高招”，可以对这类行为进行审查。
即以本案法庭来说，确定是否发生了侵权，花费的时间长达数月之久。试想，以这样长的时间进行审查，对于互联网的传播速度来说，是现实的吗？
更何况，法院是有审查权力的，是国家公权力的一个组成部分。要求一个民间的网络公司对网友上传的内容进行相似的审查，是否现实？古人说“己所不欲，勿施于人。”这还是道德层面上的话。“己所不能”，还要苛求他人，是不是就迹近无理取闹了？我所说的“己”，不是单纯地讲原告，不是单纯地讲原告的代理人，也不是讲作出违反民法通则判决的法官。因为，我知道他们一般不是互联网的技术专家。我所说的“己”，涵盖了全部的社会人、全部的互联网技术专家。任何人在网友上传资料时，都无法立即辨识是不是发生了侵权。以所有人都办不到的“审查”，去强求被告承担责任，不是很搞笑吗？
三、《中华人民共和国侵权责任法》专门规定了网络侵权的处理。
如前所述，构建“有法律秩序的网络”，是我们企盼的。也是我们提倡网络实名制的原因。《中华人民共和国侵权责任法》的颁布，使我们有了比较详细的制度。这是一个福音。其中第三十六条，对网络侵权责任，作出了明确的界定。这些，无需赘述。
现在的问题是，在审理中，原告强调不能适用《侵权责任法》。其理由，不在于《侵权责任法》的内容不适用本案。原告的代理认为，不适用的理由是司法解释规定的“时间”段。这似乎是在“打程序”。
“打程序”，是诉讼技巧之一。也就是说，在实体问题上不进行争辩，强调程序上的权力，以取得诉讼的胜利。“打程序”做得好，也是很令人钦佩的。因为，“程序法”，也是法，而且对我国不习惯强调“程序法”的历史沉积，是一个很大的进步。
但是，拿到本案来说，就值得推敲了。
首先，如果不考虑司法解释规定的“时间段”，单从法律规定的实体上说，按照《侵权责任法》，原告是不是还会起诉我的当事人？能不能正面答复这个问题？我在庭上询问过了。原告没有回答。那么，一个合理的推论就是：按照《侵权责任法》，原告无权起诉被告。
其次，《中华人民共和国侵权责任法》是一个新法。从立法的进程来说，是一个符合社会进步、符合社会要求、完善法律制度的新的成员。其内容和原有法律原则的一致性，是无容置疑的。反过来说，这部法律，也体现此前之法的原则。如果适用《侵权责任法》，原告就不能起诉被告，那么依照此前的法律，就可以追究被告的责任吗？
再次，新法是对我国民事法律体系的一个重大的补充。立法体现的精神，应该作为当事人判断是非的准则。作为专业的法律人，更应该从立法精神对当事人进行解释，告知其权利、义务。如果明知新法规定，明知按照新法，就不能起诉被告，却以“时间差”，为理由，钻这一点点空子，我看，也没多大的意思。事实是，五月郑劲松贴了帖子，六月十八日被告主动删除，如果被告不主动删除，那么还有十二天，就应该适用新法了。抢这12天的机会，起诉被告，就不考虑给原告造成负面的影响了吗？需知，这类的案子是公开审理的。通过诉讼，将原告是否被侵权的闹剧再三再四地在网上炒作，恐怕也不是原告的初衷吧？
最后，本律师认为，如果本案真的错判我的当事人要承担“审查责任”，我的当事人必然要上诉到二审法院。如果二审法院维持了判决，还会申请再审。这就是为了推行网络实名制。我和我的当事人必然以本案为例，发起一场网络讨论：“探讨《侵权责任法》和网络实名制对构建法制的网络社会的关系”。以公开审理和判决的案件为案例，不违反任何法律规定。将原告作为立法进程中的一个历史人物载入史册，是不是原告企盼的，请认真考虑。
我的当事人是一个对社会负责的公司。其推进网络实名制，不是一时之想。是出于对中国乃至全世界网络虚拟社会法制化的严肃考虑作出的决策。我们希望在本案中成为实施“网络实名制”的第一个受益者。
尊敬的审判庭，请考虑采纳我的上述代理意见，依法驳回原告的诉讼请求。
谢谢！
北京创融投资顾问有限公司的委托代理人
北京高宏道律师事务所
高宏道律师
二〇一一年三月二十九日