巧用服务期与竞业限制留住优秀员工


    (一)合理约定服务期,避免发生纠纷
  1、什么情况下可以约定服务期
  劳动合同法》第22条第1款规定: 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。因此,只有对员工提供专项培训费用,对其进行专业技术培训,企业才可与其约定服务期。
  同时,根据《劳动部办公厅关于试用期解除劳动合同处理依据问题的复函》,“用人单位初字对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该培训费用。如果试用期满,在合同期内,则用人单位可以要求劳动者支付培训费用。”
  因此,企业最好不要为在试用期内的员工提供培训,以避免损失。
  2、服务期条款如何设计
  (1)服务器的期限
  对于服务期的长短,法律法规并没有明确规定,但最好尽量避免约定过长的服务期。服务期过长,若显失公平,即便有书面协议,也很难得到仲裁委或法院的支持。
  (2)违约金如何约定
  《劳动合同法》第22条规定:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
  对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
  实践中,企业有时为了防止核心员工离开,从而约定了高额的违约金,殊不知,在《劳动合同法》中属于违法。若服务器协议约定的违约金超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用,则该条款无效,由此导致的法律风险由企业承担。
  (二)竞业限制
  1、商业秘密
  《劳动合同法》第23条规定: 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
  对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
  由此可见,竞业限制的前提是有商业秘密,什么是商业秘密?
  商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密的技术信息和经营信息,构成商业秘密的条件有三个:(1)不为公众所知悉;(2)能为权利人带来经济利益;(3)权利人对其采取了保密措施。
  因此,并非企业所有的信息均为商业秘密,特别是要将员工自身掌握的知识、技能与商业秘密区分开来,严格依照法律的规定,进行约定商业秘密和竞业限制,其权益会得到法律的保护。
  2、如何约定竞业限制协议
  (1)对那些员工可约定竞业限制
  《劳动合同法》第24条第1款规定:竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
  因此,企业并不能自由选择竞业限制的人员范围,竞业限制仅限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
  因此,适当的使用竞业限制这项权利,企业的自身利益能得到保护;切忌滥用此项权利,将导致竞业限制协议无效,其权益也得不到保护。
  (2)竞业限制的期限
  《劳动合同法》第24条第2款规定:在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
  (3)竞业限制的范围
  《劳动合同法》第24条第1款规定:……竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
  同时,根据第24条第2款的规定,竞业限制的范围一般限于与原企业有竞争关系的企业,切忌超越此范围约定竞业限制。
  (4)竞业限制须支付员工经济补偿
  《劳动合同法》第23条第2款规定:对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿……
  值得注意两个问题:第一、法律规定企业有支付经济补偿的义务,且按月支付,具体补偿多少,各地规章制度都有具体的规定,但要有其合理性。第二、若企业在竞业限制期限内停止支付离职人员经济补偿,则有可能承担竞业限制协议无效的风险。
  (5)竞业限制需要约定违约责任
  《劳动合同法》第23条第2款规定,……劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。服务期协议和竞业限制协议作为法定仅有的两种可以约定劳动者支付违约金的情形。