应用系统法学看立法的概念
及立法在社会系统中的位置和作用
于洪军
内容提要：本文应用系统法学中不规则和法的概念，提出了新的立法概念：它是指社会系统形成、制定、认可、修改、废止法规则的活动；应用系统法学理论中法的功能理论，论证了立法在社会系统中所处的位置是至高无上的，论证了立法的作用在于对社会系统的运行实行控制。故而，如要控制某一社会系统，使该社会系统朝着多数人所期望进步方向快速运行，那就必须要通过科学的立法，实现法的科学化。
关键词：立法 形成法 立法位置 立法作用
立法在社会系统中究竟处于何种位置？其在社会系统中的作用又是什么？对这两个问题，法学界很少有人进行过专门的研究和探讨，更无人应用系统法学理论进行过研究和探讨。《系统法学大纲》①提出了法规则的概念，提出了与以往所不同的法和法律的概念，提出了与以往所不同的法的功能的理论，应用这些新的概念和理论对立法进行研究，便形成了新的立法概念，并能够由此看到，立法在社会系统中处于至高无上的位置，和其控制社会系统运行的作用。笔者认为，形成这样的立法概念、认清立法在社会系统中所处的位置和其作用，对于每个社会系统有效地进行自我调整、自我改善都是至关重要的，对于有几千年专制传统的当今中国社会的改革和发展则尤为重要。为此，笔者试将上述研究结果作一阐述，希望这种认识，能够有助于中国当今社会系统的发展和进步。
一、立法的概念—社会系统形成、制定、认可、修改、废止法规则的活动
根据以往的法学理论，“法是由国家制定或认可、并由国家强制力保证实施的法律规范的总和”，“立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性文件及认可法律的活动”。而系统法学理论则认为：法是一定社会系统中所有在效的法规则排列组合而成的一个系统；法规则是规定人们必须做出或不得做出一定的行为、违反者要受到一定的人所施加的一定压力的行为规则。法规则具有特殊的结构，即由三大要素构成：一是行为标准，即对人们（包括组织）必须做出或不得做出的行为及相关条件的描述；二是压力，即对不符合行为标准的行为人所实行的人身惩罚和限制、财产的剥夺和减少；三是施压者，即对不符合行为标准的行为人施加压力的个人和组织。凡是具备这种特殊结构的行为规则，即使不被称作法、没有表现为语言文字形式也都属于法规则；凡是不具备这种特殊结构的行为规则，即使写在法律文件当中，也一概不属于法规则。②
根据系统法学中的上述法和法规则的概念，及系统法学中有关法根源于多数人意志的理论，我们能够得出与以往法学理论所不同的立法的概念，即：立法是指社会系统形成、制定、认可、修改、废止法规则的活动。
㈠形成法规则的立法。有的法规则，甚至是一些重要的、基础的法规则，并不是由某一专门机构、某些人或某个人制定或认可的，而是由社会系统的多数人在长期的共同生活中，受多种因素的影响逐渐形成的，它们深深地根植于社会系统多数人意志当中。例如，中国历史上各个不同时期、不同地域的社会系统中，都普遍存在着这样一条关于立法方式的法规则：“任何人不得以言辞或行为反对国家最高统治者行使最高立法权，违反者要受到一定的机构所施加的最严厉的人身压力。”这条法规则，在不同的社会系统中，有的表现为语言文字形式，有的则并不表现为语言文字形式，但它却在一定的社会系统中实际存在着，并能够为人的思维所概括和描述。而在社会系统发生大的变革、一个新的朝代刚刚从变革中诞生之时，这一法规则则主要表现为不成文形式。在中国，这条属于基础法律的法规则，历尽王朝更替，从未发生过根本改变。甚至到了推翻皇帝、经过五四运动洗礼之后，还依然顽固地在社会中实际存在并施行着。民国时期是这样，中华人民共和国成立之后的很长时期也是这样。为什么呢？因为它是中国社会几千年延续下来的多数人意志所直接形成的，它并没有随着社会的变革而发生根本改变。无论它是成文的，还是不成文的，只要这种多数人意志尚未改变，这条法规则也就没有改变。
中国文化大革命时期，当时的制定法——《宪法》一夜之间成了废纸，甚至连依照宪法产生的国家主席都不能保护了。究其原因，那是由于当时的社会系统，受传统和现实生活的影响，多数人意志所支持的是另外一条法规则：任何人不得反对最高统治者毛泽东及中国共产党享有最高立法权，违反者将由当时的“专政机关”对其施加严厉的人身压力。根据这条法规则，毛泽东的“指示”、“讲话”、中共中央文件、人民日报、解放军报、红旗杂志联合发表的社论（当时统称为“两报一刊社论”）中的大量内容，便具有了法规则的特殊结构，成为文革时期社会系统中众多法规则的主要表现形式和法的重要组成部分，是当时社会系统运行的主要依据。它们在社会中的实际效力，已经远远超过了国家机构所制定的《宪法》的效力。因此，当这些法规则突破了《宪法》的时候，宪法成为废纸、不能保护任何人，包括不能保护根据宪法选举产生的国家主席也就变成了现实。
多数人意志形成的法规则，最初可能只是一种普通的行为规则，它只有行为标准，并无压力和施压者这两大要素。可是一旦到了具备压力和施压者这两大要素之时，它就发生了质的变化，成为有效的法规则。原始社会存在的“以牙还牙，以眼还眼”的同态复仇法规则、中国社会几千年来形成的“杀人偿命”的法规则、许多调整人与自然之间关系的法规则、社会共同生活所必须的那些法规则、规定某些传统习俗和社会公德的法规则，最初都是由多数人意志逐渐形成的，这种形成过程，也属于“形成法规则的立法”。法规则形成之后，社会统治者或管理者可能会将其制定为成文法，也可能给予明确的认可，但这并不能否认此前实际存在的“形成法规则的立法”。
在当代，当利比亚的卡扎菲政府与反政府武装作战时，西方政要经常会说：“卡扎菲政权已经失去了合法性”。③那么请问：这里的“合法”，是合于哪个法呢？有人制定或认可过卡扎菲必须下台的法律吗？用原有法学理论中的法和立法的概念来鉴别，这种“法”和“立法”显然并不存在。但人们心里都知道，卡扎菲政权在当时确实有个“合法”性的问题。以本文的上述观点看，这个“法”，不是别的，就当时利比亚社会系统内多数人意志所“形成”的那条重要的法规则：“为多数人所反对人或集团不得继续执掌政权，违反者将由人民自发成立的组织对其施加人身压力。”当然这也是全世界多数国家所承认的法规则。
㈡制定、认可、修改、废止法规则的立法。这是比较普遍的、直观的立法活动，但这种立法，并不是象以往法学理论中所说的那样，只是国家机构的活动。国家立法机构制定、认可、修改、废止法规则的活动，固然是典型的、普遍的、现代社会中主要的立法活动，可是其它国家机构、社会团体或个人等非立法机构的制定、认可、修改、废止法规则的活动，同样也是立法。
1928年10月国民党中央常务会议通过的《训政纲领》，虽然是以政党的名义制定的，但其中第一条却规定：“中华民国于训政时期开始，由中国国民党代表大会，代表国民大会，领导国民行使政权。”第二条规定：“中国国民党全国代表大会闭会时，以政权付托中国国民党中央执行委员会执行之。” 第五条规定：“指导监督国民政府重大国务之施行，由中国国民党中央执行委员会政治会议行之。”④ 结合当时社会系统的其他法规则，如果有人违反这些规定，反对和妨碍国民党代表大会代表国民大会，妨碍“国民党中央执行委员会”受付托执行政权，妨碍该党中央执行委员会政治会议“指导监督国民政府重大国务之施行”，则定会受到当时的一些组织所施加的人身压力。因此，当时社会系统中《训政纲领》中的上述内容，是具备法规则的特殊结构的，故属于法规则，是当时社会系统中法的主要组成部分。相应地，一个政党的中央常务会议制定《训政纲领》的活动，属于立法活动。
中国共产党全国土地会议于
因此，说到立法，不仅要看到制定、认可、修改、废止法规则的活动，还要看到社会系统中多数人在共同生活中形成法规则的过程；不仅要看到立法机构对法规则的制定、认可、修改和废止，还应看到那些非国家机构的组织和个人，用非国家的名义，用非法律文件的形式，对法规则的制定、认可、修改和废止。
二、立法在社会系统中的位置――至高无上
根据以往法学理论中法和立法的概念，法只是统治阶级的统治工具，立法在社会系统的位置并不是最高的。当今中国社会，认为法律不过是与经济手段、行政手段等并驾齐驱的“手段”的观点是非常流行的。⑥ 可是，应用系统法学理论来观照，立法在社会系统中至高无上的位置便会凸显出来。
系统法学认为，法的功能是能够成为社会系统运行的唯一依据。因为：第一，从微观上看，人们的一切社会活动、一切行为均处在法的规定范围之内。任何一种社会活动、任何一个行为，要么它是合法的，要么它是违法的，不存在中间状态，都是在立法中经过通盘考虑过的，至于考虑得科学或不科学，那是另外的问题。因此，人们必须要依据法规则实施自己的行为，违反了法规则，就要受到一定的人所施加的一定压力。第二，从宏观上看，所有社会系统的形成、存在、发展、变化、进步、倒退均以法为依据。第三，其他任何行为规则均不能成为社会系统运行的依据，并且，其他行为规则的形成、存在和变化也是以法为依据的。
根据系统法学中法的功能理论，可以看出立法活动在社会系统中所处的位置，是执法活动、政治活动、经济活动、文化活动及其他一切社会活动所无法企及的。法是执法活动及其他一切社会活动（包括立法活动本身）的依据，控制了法，也就等于控制了所有其他社会活动，或者说是控制了整个社会系统。立法活动虽然也是依法进行的活动，但它却又是一种控制法的活动。因此，立法在社会系统中就处在主控系统的位置上，这种位置在社会系统中至高无上，完全不应把立法与其他所谓的经济手段、行政手段相提并论。试问：所谓的经济手段、行政手段，哪个手段不是依据法规则实行的呢？有超出法规则规定范围之外的经济手段和行政手段吗？
在讨论立法在社会系统中的位置时，拿破仑对自己主持制定的《法国民法典》的无比自豪的评价，非常值得我们深思和回味。他说：“我真正的光荣并非打了40次胜仗，滑铁卢一战抹去了关于这一切胜利的记忆。但有一样东西是不会被人忘却的，它是永垂不朽的，那就是我的法典。”⑦ 拿破仑为什么会把一部法典的制定看得比多少次辉煌的战绩还要重要呢？那是因为他所参与的这一重要的民事立法活动，产生了一部相当科学、影响深远的法典，以致该法典不仅已经成为法国当时的社会系统、后来的社会系统社会生活的重要依据，而且也已经为其他众多国家奉为民事立法典范而争相效仿、借鉴。拿破仑说的没有错，“它是永垂不朽的”，故而其参与该立法活动的历史地位，要远远高于其作为军事家的历史地位。
我国当代社会还有一种普遍流行的观点，就是认为制定的法律再好，没有人严格地执行也是没用的。持这种观点的人还经常引用孟子的一句名言“徒法不能以自行”，以增强其权威性。孟子的这句话一般被解释为，“法不能自己运行起来”。引用这一名言的言外之意，多数是“再好的法没有人来很好地执行也是无用的”。这种理解和使用是否符合孟子的原意姑且不论，但用来支持的那种贬低立法位置和作用的观点，显然是把执法者和执法活动当成法规则范围之外的事物了。这种认识误区，即使在当今中国的法律界也是普遍存在的，因而它对我国现实生活中立法活动的影响不容小觑。根据系统法学理论，法的功能，是能够成为“行”的唯一依据，并不是法直接“行”起来，这是没有疑问的。但执法活动并不是执法者在法的规定范围之外去“行”，而是与普通人的“行”一样，也是依法而“行”。执法者对实体法执行得好也罢，不好也罢，都是执法者依法而“行”的结果。
例如：我国现实生活中司法机关超期羁押、超期结案情况普遍存在，究其根源，则是写在法律条文当中的有关羁押期限、结案期限的内容，只是道义信条，并不是法规则，因为缺少对违反者由哪些人对其施加多大压力的明确规定，也即缺少压力和施压者两大要素。这就等于立法者在立法时授予了执法者以自由决定是否超期羁押、超期结案的权力。执法者是依这种授权的法规则而行，而不是以法律条文中不许超期羁押、不许超期结案的道义信条而行。所以，“行”出超期羁押、超期结案现象的普遍存在，实在是因为立法的不科学，并不是法是好法，只是执行得不好。
其他执法(包括司法)不严现象的普遍存在，也不是立法已经没问题了，只是执法有问题。根本的原因还在于立法不科学。例如：许多执法者素质低下，是因为在许多素质低下的执法者进入执法岗位的年代，我们还没有制定出严格的、科学的有关执法者遴选的法规则，依据当时的法规则，素质低下的人员是能够进入执法岗位的，“组织人事部门”依据当时的法规则行事，当然会造成至今仍占有相当大比例的素质低下的执法者的。再如：当代中国，无论执法者素质高低，不严格执法都是常态。原因是，一些写在法律条文当中的约束执法者的内容，实质上就是道义信条，并不具备法规则的特殊结构，不属于法规则。再就是有的约束执法者的法规则，所设置的压力过低，完全不能与执法不严所造成的后果相抵销。另外有关执法者待遇、晋升、降职、奖励、惩罚等方面法规则设置得不科学也是重要原因。法律得不到严格执行的根本原因还是立法上的问题。
因此，法不能“自行”是事实，但根据这个事实得不出法律无用、立法无用的结论。而人类的所有行为都是“依法而行”的事实，却足以引起人们对以往有关法的功能的认识进行必要的反思，进而形成“法具有社会系统运行唯一依据的功能”这一更能反映客观规律的认识。根据这一认识，人们就会很容易地看到立法在社会系统中所处的至高无上的位置，进而才有可能加大对立法的投入，增强立法的科学性。
三、立法在社会系统中的作用――控制社会系统的运行
根据系统法学理论，我们知道了立法是社会系统形成、制定、认可、修改、废止法规则的活动，我们又知道了法的功能是能够成为社会系统运行的唯一依据，由此推论，立法也即控制法规则，而控制了法规则，也即控制了整个社会系统。这样看来，立法的作用就在于对社会系统的运行实行控制。立法科学，社会系统就会相对较快地进步；立法落后，社会系统就会停滞不前乃至倒退。
为了实现社会的进步，人们有时要对社会系统进行改造、变革，这时首先就要制定原先所没有的新的法规则，修改、废止原有的法规则，以使社会沿着人们所预期的方向发展。清末光绪皇帝进行的改革，被称为“变法”实在是再恰当不过的了，因为无论称其为“维新”，还是“改良”，都不能反映这些活动首先要改变在中国实行了几千年的基础性法规则的实质。当代中国社会，在实行“改革开放”之初，即使声称是在“摸着石头过河”，但在实际操作上，那也是先制定、修改、废止法规则，然后再依据新的法规则实行改革和开放。只是这种法规则更多地表现为文件、社论、领导人讲话等形式。因此，中国社会的“改革开放”，实际上也是在依法改革，是不自觉地“变法”。以农村改革为例，还不是连续五年先发了一号文件，然后再“落实”“文件精神”？至于我们把这些文件统统称为“政策”，而不把里面的许多实质内容称作法规则，那是我们按照传统的法学理论，不能从本质上进行鉴别的缘故。这是由于理论落后所形成的错误认识及错误称谓。我们不能因理论落后没有把它们鉴别为法规则，而否认这些法规则的客观存在。由于改革开放期间的“立法”或“变法”是不自觉的，故这些法规则的科学性也就大打折扣。也正是由于这些法规则缺少科学性，改革中才会出现应当避免、能够避免而实际上未能避免的各种失误。
社会系统在运行的过程中，往往会暴露出许多以往所没有预料到的问题，应对这些问题，解决这些问题，人们也应当首先检查该社会系统的现有的法规则有何缺失和不科学之处，然后再通过对法规则的制定、修改和废止，加以解决。这在世界许多实行法治的国家已属于常规性的解决社会问题的方式。而一旦要进行立法，则要经过严格的程序，各种不同的意见也能够得到充分的表达和互相辨论，社会各不同利益群体的不同诉求在立法过程中终能达成妥协，新的法规则系统的科学性，由此得到可靠的保障。新的法规则系统的科学性又为其全面严格地施行打下了坚实的基础。可是在当代中国社会却不是这样。当遇到一些普遍性的社会问题需要解决时，从中央到地方，最惯用的方式是先发文件宣布成立五花八门的临时机构：领导小组或委员会，下设办公室，然后再逐级发通知和转发通知，或逐级召开大会布置工作，最后再进行“大检查”或“验收”。据2003年国务院一个通知公布，仅国务院下属的这类临时领导小组或委员会就达二十八个之多，⑧ 地方各级政府成立的各类领导小组则更多。这还不包括中共中央及其下级组织成立的实际上具有社会管理职能的各种领导小组。而那些以解决问题为目的的文件、讲话等，也总是提出“要综合运用法律、政治、经济、教育、监督等多种手段”，要进行所谓的“专项整治”等。我们几乎从来不寻找立法上的原因，从来不有意识地通过科学的立法从根本上解决问题。
事实上，“依法”解决社会系统运行中出现的新问题，是不以人们的意志为转移的客观规律，你不想通过先立法来解决问题，最终还是在不自觉地制定法规则，不自觉地在遵循着那些隐藏在文件、讲话中的法规则行动。只是由于没有有意识地依照严格的、科学的程序进行立法，而是简单地、随意地立法，立法便不具有起码的科学性。社会各部门在依据那些实际上存在的、不科学、不明确、不具体、排列组合不合理的法规则来解决社会问题，最终那些社会问题还是无法得到根本解决，有的甚至越解决越严重。中国许多社会问题，如执法不严问题、腐败问题、教育问题、环境问题、假货泛滥问题、道德沦丧问题、信仰危机问题等，长期得不到改变，甚至越演越烈，其根源就在于此。
以毒奶粉事件等食品安全的问题为例来说，人们分析了这一事件出现的体制原因、道德原因、新闻监督的原因、清廉政治的原因等等，⑨ 其实，所有的原因归结为一点，就是立法不科学的原因。首先，《消费者权益保护法》中有关法规则(第四十九条)对侵害消费者权益的行为所施加的压力就过低，不能基本上抵销欺诈消费者行为所造成的危害后果，这违反了法规则本身的规律，也违反了法的调整对象的规律；其次，《监察法》等法律中对工商管理、食品监督、质量监督机构及人员的不严格履行监管职责的行为，缺少明确、具体的行为标准；有的行为标准也缺少压力和施压者两大要素也不成其为不法规则；有的法规则，对监管机构和人员违反行为标准的行为所施加的压力设置得过低。这还是违反了法规则调整对象的规律、违反了法规则本身的规律；再次，缺少保障媒体和大众对工商管理、食品卫生、质量监督机构及人员实行舆论监督和诉讼制约(公益诉讼)的法规则，这违反了法作为系统整体，子系统应当完备的规律；最后，缺少保障法院审判公信力的法规则，这也违反了法作为系统整体，其子系统应当完备的规律。由于我们社会的法规则在整体上存在着上述五大不科学之处，那么社会依照这样的法规则运行，出现毒奶粉这类危害社会公健康甚至生命的事件就是必然的!
找到了这种立法上的原因，为了从根本上解决食品安全问题，正确有效的做法，只能是发挥立法的控制社会系统运行的作用，实现立法的科学性：首先，将《消费者权益保护法》第四十九条规定修改为：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的双倍赔偿消费者的损失，但一次消费的赔偿额不得低于国家统计局公布的上年度全国职工壹个月的平均工资”；其次，在《产品质量法》、《食品安全法》或《监察法》中规定，在一个地区内，如果发现的同一假冒伪劣产品达到一定次数或一定程度时，当地政府首长和主管副职、工商管理、食品卫生、质量监督的行政首长应受到一定机构所施加的降职、免职及更严厉的人身压力；再次，制定《新闻法》、《公益诉讼法》或有关新闻和公益诉讼方面的法规，规定新闻媒体独立于国家机构和执政党之外，自由地报道当地官员和厂家、商家违法的事实，任何人在一定条件下均可以作为原告起诉欺诈消费者的行为人，并且在胜诉后，能够从国家对被告处罚的财产中，得到不低于百分之四十的奖励；最后，通过对《人民法院组织法》、《民事诉讼法》、《法官法》和有关监督法官的法规则的修改、补充，科学地对法官不公正执法、不按程序执法的行为科学地设置压力和施压者。相信这样的法规则颁布实行以后，包括食品在内的假货泛滥、猖獗的社会问题会得到根本抑制。甚至到时候我们有心去找假货都很难找得到!
再让我们就毒奶粉从另外的角度考察一下立法的作用。上面针对食品安全提出的四个方面的立法工作能不能如愿进行？相信我们从直觉上就能做出判断：不能。如果不能如愿进行，那原因又是什么？是不是会出现人为的阻碍？如果是，那这些阻碍者明知道法的制定和修改是无用的，为什么还要阻碍？可见，阻碍者并不真的认为对法律的这种制定和修改是无用的。因此，饱受“易粪相食、人人尝毒”之害的当代中国人，如果不想继续受害，就应当一起来关注、呼吁从上述四个方面制定和修改中国的法规则。这中间，中国的法律人更是义不容辞。一旦这种关注和呼吁，变成了中国的多数人意志，那按照上面提出的四个方面进行科学的立法就会如愿以偿地变成现实！这符合系统法学理论中的“多数人意志是法的根源”的原理，但由于已超出了本文的讨论范围，容当另论。
综上所述，根据系统法学理论，立法是社会系统形成、制定、认可、修改、废止法规则的活动；而法规则是规定人们必须做出或不得做出一定的行为、违反者要受到一定的人所施加的一定压力的行为规则；一定社会系统中所有的法规则排列组合而成的系统就是法；法的功能是能够成为社会系统运行的唯一依据。据此，立法在社会系统中的位置是至高无上的，它具有控制社会系统运行的作用。要想控制某一社会系统，使该社会系统朝着多数人所期望的方向运行，那就必须要通过形成、制定、认可、修改、废止法规则的立法活动，使该社会系统的所有法规则所组成的系统――法，反映各个社会系统运行所共有的规律；反映该社会系统所特有的规律；反映政治活动的规律；反映经济活动的规律；反映立法本身的规律；反映执法活动的规律；反映其他各个方面社会活动的规律；反映法和法规则本身的规律，反映不同利益群体之间的妥协。一句话，就是必须要通过科学的立法实现法的科学化。
注释：
①见北大法律信息网论文论著栏。
②见于洪军：《应用系统科学所看到的法规则、法和法律》中央政法管理干部学院《学报》1997年第4期。
③见《国际联络小组称卡扎菲政权已失去合法性》 转载于：http://news.21cn.com/zhuanti/domestic/libiya/
④见1928年《训政纲领》（中华民国
⑤见《中国土地法大纲》 转载于：http://www.xyjjlt.net/thread
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⑥参见温家宝：2011年政府工作报告。
⑦引自《拿破仑法典》第156页 (德)艾米尔·路得维希(Emil Ludwig)著 梅沱等译1999年 广州花城出版社出版。
⑧国务院关于议事协调机构和临时机构设置的通知［国发〔2003〕10号］
⑨邱振海：溃坝和毒奶粉风波：需要综合治理 联合早报网 网址：http://www.zaobao.com/special/china/milk/pages/milk080916a.
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作者于洪军：上海江三角律师事务所律师；地址：上海市浦东新区浦东南路855号世界广场14楼D-G座；办公电话：021－58883253转809；传真：021－58883251；手机：13651782958；E-mail:Lnkzyhj
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