《邯郸日报》08年7月31日第B2版报道殷清利律师

第三人侵权致雇员损害如何赔偿？

客座律师：十力律师事务所副主任律师殷清利

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【读者咨询】

近日，我报接到邯郸李女士的咨询，她说：她丈夫赵先生于08年初受雇于王某，搞货车运输，双方也没有劳动合同。但好景不长，赵先生于08年6月初在山东聊城高速路上发生交通事故，赵先生当场死亡。经交警部门事故责任认定：对方山东本地的汽车司机承担主要责任，而赵先生承担次要责任。在赵先生家人的多方要求下，山东本地的汽车车主愿意承担赵先生去世所因此造成的包括死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费共计40万元的80%（即32万元），鉴于是在外地，赵先生的家人包括李女士同意了这种赔偿要求，双方达成调解协议。

这一交通事故案件算暂时得到了结，但因为赵先生的雇主极不协调此事，未向赵先生的家属赔偿任何损失。李女士感到气愤难平，便前来咨询以下几个问题：第一、赵先生与王某之间的关系是劳动关系还是雇佣关系？第二、作为雇主，王某该不该承担责任？第三、在交通事故大部分赔偿到位后，如何处理王某的赔偿？第四、赵先生在交通事故中负次要责任，是否王某在赔偿时可以考虑减轻其赔偿数额？

【律师释惑】

首先判明赵先生与王某的关系。王某是车主（一般为实际车主），王某一般也不属于经工商部门核准登记并领取营业执照的企业、个体工商户等，所以王某也不是具有用工权的主体，一般也不受《劳动法》调整。所以二者之间的关系一般应认定为雇佣关系。

其次，很明显赵先生在驾驶王某车辆从事运输过程中发生了交通事故，属于王某授权或指示范围内的劳务活动。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。…”所以王某亦应对赵先生的死亡赔偿责任。结合判定“重大过失”的理论，赵先生在驾驶过程中负次要责任，可以认定为一般过失，非重大过失。所以依此及我国对确定雇主责任的归责原则为无过错责任，赵先生的过错在雇主赔偿时不予考虑。

对于第三人侵权致雇员损害的赔偿责任问题，是司法实践中经常发生的，但在处理上原来是一直存在争议。第一种观点认为，应由直接侵权人承担责任，雇主不承担责任；第二种观点认为，应由雇主和直接侵权人承担连带责任。第三种观点认为，受害的雇员可以要求雇主赔偿，也可以要求侵权的第三人承担赔偿责任。

《人身损害司法解释》出台后，这个问题已经明确，即雇员可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。但雇员可否在同一案件中将第三人和雇主同时列为被告？第三人责任和雇主责任两者之间如何处理？

最高人民法院专家法官制定的《民事裁判标准》中，做出如下实务处理：

1、雇员在同一案件中同时起诉第三人和雇主的，应当告知其选择一个法律关系起诉，雇员坚持不作选择的，以诉讼请求不明确为由，驳回其起诉；

2、雇员先起诉雇主的，应当受理，进行判决和执行，雇主履行赔偿义务后，可就第三人应承担的数额向第三人追偿。

3、雇员先起诉第三人的，如其已得赔偿数额与雇主应赔偿数额之间仍有差额的，雇员可就该差额部分请求雇主赔偿。

4、如果雇主在履行赔偿义务后得知雇员已经从第三人处获得赔偿，雇主可起诉雇员要求其返还不当得利。

结合以上，本案中的李女士可以就42万元的20%即8万元再行向雇主王某请求，另外就在交通事故赔偿案中未给予的精神损害抚慰金，也可以确定合适的数额向王某请求。BJ09