情法悖论
廖仁平
关键词：人情 法规 悖论 社会
提 要：从“亲亲相隐”和“大义灭亲”出发，引出情与法的历史博弈过程，说明了情法博弈的客观现实性及长期性，同时分析了中国特色关系网的部分特点及其抑制措施。
前言
中国社会实践中，人情与法规间的矛盾冲突是经常的事，是“亲亲相隐”好还是“大义灭亲”对？没几人能说清说透，这就必然会产生许多悖论，这些悖论中既有佯谬悖论、也有似是而非悖论、还有语义不清悖论。
坚持“亲亲相隐”和“大义灭亲”的任何方都会认为自己正确，而视对方为谬论或似是而非之说。稍为客观中立的人会认为双方各有道理，但又都不全对，应该加上诸多前提条件，不同时空不同前提条件下分别相机选择“亲亲相隐”或“大义灭亲”可能更实际点。古今中外的社会实践也基本遵从这种原则。
1 “亲亲相隐”相关信息
亲亲相隐baike.baidu.com/view/73624.htm 2011-8-25
中国封建刑律的一项原则，亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。实行这项原则，是为了维护封建伦常和家族制度，巩固君主专制统治。亲亲相隐本是春秋战国时期儒家提出的主张。三国、两晋、南北朝时期，亲亲相隐原则进一步得到确认。唐律对亲亲相隐原则作了具体规定，以后各朝的规定大体上与唐相同，其内容主要有3点：亲属有罪相隐，不论罪或减刑；控告应相隐的亲属，要处刑；有两类罪不适用亲亲相隐原则：一类是谋反、谋大逆、谋叛及其他某些重罪，另一类是某些亲属互相侵害罪。
中国春秋时期的孔子在《论语·子路》里曾提出，“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。中国历代各朝多以孝治天下，在不同程度上对这一思想有所继承。历如汉宣帝时期规定，卑幼首匿尊长不负刑事责任；尊长首匿卑幼，死刑以外的不负刑事责任。后来的律法多以此为蓝本，以《唐律疏议》最为典型。它认为血缘关系是亲属相为隐的基础，同时在较大范围内承认人情的合理性。除谋反、谋大逆与谋叛此等重大犯罪外，亲属和同居者可以相隐不告。历代立法者多肯定亲亲相隐的原则，一直到民国《刑法》仍规定，藏匿犯罪的亲属可减轻处罚。
在处理亲属犯案件时，西方法传统特别是近代西方法与中国传统法律多有不谋而合之处。“环顾当今世界各国包括西方现代法律体系时我们不难发现，许多法制程度很高的现代西方国家在他们的法律中还均保留有隐匿亲属的一般犯罪不罚或减罚之规定。”（范忠信《中西法传统的暗合》）例如英美法中，夫妻享有拒绝透露和制止他人透露只有夫妻之间知道的情报和信息。不能强迫夫妻对其配偶做不利的陈述。大陆法系的德国和日本刑法典规定，一定范围内的亲属和关系密切的人享有拒绝作不利亲人的陈述，窝藏得以减刑或免受刑罚。西方法律对此类规定的立法基础在于尊重个人权利和维护社会关系的稳定，防止司法专横而伤害人们的感情。
容隐权在中外司法被作为一项原则予以认可，有一定的社会基础。法律规范人的行为活动，应当基于对人性的理解和对人的关怀，否则制定出的法律很可能违反人的本性而成为恶法。亲属、家庭是人类感情的皈依和社会关系的基础。如果法律为了实现个别正义而不惜伤害亲属之间至真的感情，甚至不惜制裁这种感情，则有违法律保护社会风纪的本意。孟德斯鸠说过：“为保存风纪，反而破坏人性；须知人性却是风纪之源泉。”如果在家庭关系中，用法律强迫出卖和揭私，则使人际之间毫无信任的底线。从现实中出发，不少人甘愿冒险窝藏亲属，帮助其逃亡，如果法律予以制裁，则可能导致全家受刑罚制裁的惨痛后果。从犯罪学上讲，亲属间的背叛极可能导致犯罪分子心灵绝望；而一个充满信任和温情的家庭更有利于犯罪分子的最终改造。
目前我国法学理论界对这个问题基本达成了一致，然而期望付诸实践仍有不小的阻力。亲亲相隐必将使公安司法机关侦破案件的难度增加，尤其是贪污犯罪或经济犯罪，面临的阻力非常大。当然，随着公安司法侦查技术的进步和办案水平的提高，这方面的困难将不是最主要的。因为承认容隐权是一项法定权利，公安司法机关则不应当通过增设义务甚至损害公民权利便利其完成工作。最大的困难在立法的操作：什么范围内的亲属得以相隐，哪些犯罪不得相隐，相隐的程度是如何，是用概括性语言还是用列举式予以明确，都是有困难的。现实生活的复杂性往往超出法律的规定，这也给法官予很大的自由裁量权。法官素质不一，对相同案件有不同的看法，因此在实践中会有很大的不同。目前理论界的研究提出一些立法技术上的建议，华中师范大学孟奇勋老师在《论亲亲相隐及其现代生命力》里提出的方案较有可操作性。立法者必须明确规定 “相隐”的主体范围。刑事诉讼法第82条限定的10种人即夫妻、父母子女、同胞兄弟姐妹，都是直系亲属，可在其列。姻亲、两代以外的直系亲属是否列入，则需要做作进一步的研究和探讨。对于允许“相隐”的层次，如拒绝出庭作证、包庇、窝藏、作伪证、甚至是共同犯罪，刑法应当有明确的限制规定。“相隐”的犯罪种类，也应当由法律规定。
2 “大义灭亲”相关信息
大义灭亲http://baike.baidu.com/view/81404.htm
近义词：大公无私、不徇私情
反义词：徇情枉法、徇私舞弊
出自《左传·隐公四年》的大义灭亲，讲述的是“春秋时卫国大夫石碏曾经劝谏卫庄公，希望教育好庄公之子州吁。庄公死，卫桓公即位，州吁与石碏之子石厚密谋杀害桓公篡位，为确保王位坐稳，派石厚去请教石碏。石碏恨儿子大逆不道，设计让陈国陈桓公除掉了州吁与石厚。”的故事。石碏为国大义灭亲之事，史学家左丘明记之，卫民传颂至今。石碏的这种做法得到后人的赞许，后来人们称这种行为是 “ 大义灭亲 ”
…
现（2011年）仍在继续进行的刑诉法二次修改拟将取消“大义灭亲”…对于证人作证方面较大的突破，拟规定除严重危害国家安全、社会公共利益的案件外，一般案件中近亲属有拒绝作证的权利。但近亲属仅限父母、子女和配偶。如果此条得以通过，长期以来在我国大力提倡的“大义灭亲”司法政策将被颠覆，这与世界部分国家的法律理念相契合。
此前曾有案例：弟弟为了筹集哥哥上大学的费用而偷窃了室友4万元。在警方的动员下，哥哥将弟弟骗出，埋伏的警察将弟弟抓获。哥哥的大义灭亲之举受到了社会的强烈谴责…
3 情法悖论的根源简析
情法悖论根源在于：人们对情理与法理的主观认识差异与护情维法之客观选择间的对立冲突。
人类社会文明中一种最重要的精神财富就是人情，能想像一下没有人情的社会是什么样子吗？恐怕真的还不如动物世界了吧？真如此的话，人类甚至于不配存在了。所以当孔子说“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”实际上道出了人类社会中最基本的天道之一。
但只讲人情而不讲法规，人类恐怕连部落、家庭文明都难以维系，更不用说进化成当今的文明社会了。其中道理并不高深，一般人都懂。
既要人情，也要法律，这二者都是人类文明幸福不可缺少的。这一点人们一般不会有异议。困难之处在于在复杂多变的社会实践中，如何适当地立法执法使之既能维护社会公平正义又能不伤害基本的人情。
本文所列“亲亲相隐”和“大义灭亲”信息，可以初步说明人类智慧对一些大是大非中的情法选择还是比较合理合道的，但对大多数日常生活中的一般性情法选择仍然存在着许多认识上的模糊及行动上的犹豫。
在中国，传统农业文明、家族宗亲文明形成的人情文化气氛特别浓厚，它曾经也对中国的文明进步起到过积极作用，但在科学、民主、法制、人权等现代化文明价值观越来越普遍的当今世界，这种传统文化的负作用已经越来越明显。它严重滞后着中国公民意识的觉醒，并严重阻碍着各级国家机构高效行政的步伐。
4 情法悖论的衍生物—关系网
中国人太讲人情，情大于法在许多场合早就成了一种潜规则。再加上利益得失等的渗透，各种人情网就联结成了无处不在无时不在的中国特色关系网。
关系网中有人情，更有交易。随着市场经济的发展，中国关系网已经越来越象是一个内部交易网了。这种内部交易网中无物不交易。为了维系关系网的存在与发展，它当然有它的江湖潜规则，这些潜规则变化莫测且也在与时俱进。
没有几个中国人不明白这种关系网的巨大威力，许多法规明文规定办不了的事，关系网可以轻易地搞定。关于此，就不需要列举实例了吧？这些关系网本身就自成一体，俨然一个小社会，这个小社会不白也不黑，属于真正的灰色世界，它们一直就在与公开的大社会（白社会）分庭抗礼！
灰色世界关系网普遍存在及其巨大威力的主要危害就是人们普遍地不敬畏或怀疑国家法规，继而严重迟滞了国家整体的文明发展步伐。若放任不管，灰色世界关系网中恶的因素就会向着黑社会方向发展；若规范、管理、引导得当，灰色世界关系网中恶的因素就会暂时休眠，而其中善的因素就会向着健康文明的方向发展。
5 情法博弈与中国的宪政文明进程
情与法的博弈永远存在，因此情法悖论就必然永远存在，旧的悖论消失了，新的悖论会接着产生，社会进步可以减少情法悖论的数量或降低它们的冲突程度，但不可能完全消灭之。
在中国宪政文明化进程中，必须面对无处不在无时不在的中国特色关系网问题，企图消灭它们既不可能也似无必要，但经过各种公开有效的民主监督措施，一定程度上抑制其危害却是可能的也是必须的。对此，中国人民是有先进经验可学的，这也预示着中国的文明化建设还是大有希望的。