《金融消费者保护制度及权益维护》
投资者法律保护论坛
活动主题：金融消费者保护制度及权益维护
嘉宾主持：宋一欣——中国法学会商法研究会理事
本期嘉宾：何颖——华东政法大学经济法学院讲师、博士
薛洪增——河北功成律师事务所主任、律师
厉健——浙江裕丰律师事务所副主任、律师
活动时间：2011年6月16日（周四）上午10点至11点
各位证券时报网友,大家好!
宋一欣:各位早上好！证券时报网的网友大家早上好！今天我们再次举办新一期的投资者法律保护论坛，这一次的题目是金融消费者保护制度和权益维护，我是宋一欣。这次请到三位嘉宾，他们是：华东政法大学经济法学院讲师、博士何颖；河北功成律师事务所主任、律师薛洪增：浙江裕丰律师事务所副主任、律师厉健。 2011-06-16 10:08:15
宋一欣: 今天在金融消费者保护制度和权益维护的总议题下，具体我们想讨论这样一些内容。一个方面是金融消费者概念的提出和证券市场投资者、消费者的地位；第二是金融消费者保护的基本问题以及应当遵循的原则；第三在金融消费者这个领域里强制性信息披露和金融从业者应当表达的说明义务；他们之间有什么关联和区别；第四个是海外立法当中金融商品交易的民事责任又是怎么规定的；第五，从中国目前绿大地、五粮液案中看怎么进行投资者权益保护。
各位网友可以通过网上提问，我们在活动的最后阶段留出时间向嘉宾提问，几位嘉宾也可以就自己的观点回答大家。
首先讨论的问题是金融消费者保护制度，金融消费者概念的提出是近两三年的时间。2006年12月中国银监会颁布了《商业银行金融创新指引》，后来保监会与银监会联合公布了《商业银行代理保险业务监管指引》，2001年中国银行业协会出了一个《中国银行业协会金融消费者权益保护和公众教育服务专业委员会》，据说还到民政部申请登记。在谈之前我对这样一个委员会倒是有看法，因为这样一个金融消费的权益保护应该是NGO就是非政府组织，它在行业的成立是否恰当，我有些质疑。
对于金融消费者概念的介绍以及对于我刚才的质疑，我们先请何颖博士谈谈看法。 2011-06-16 10:08:29
各位网友可以通过网上提问，我们在活动的最后阶段留出时间向嘉宾提问，几位嘉宾也可以就自己的观点回答大家。
首先讨论的问题是金融消费者保护制度，金融消费者概念的提出是近两三年的时间。2006年12月中国银监会颁布了《商业银行金融创新指引》，后来保监会与银监会联合公布了《商业银行代理保险业务监管指引》，2001年中国银行业协会出了一个《中国银行业协会金融消费者权益保护和公众教育服务专业委员会》，据说还到民政部申请登记。在谈之前我对这样一个委员会倒是有看法，因为这样一个金融消费的权益保护应该是NGO就是非政府组织，它在行业的成立是否恰当，我有些质疑。
对于金融消费者概念的介绍以及对于我刚才的质疑，我们先请何颖博士谈谈看法。 2011-06-16 10:08:29
何颖:谢谢宋律师。关于什么是金融消费者，其实刚才宋律师提到了，在我们国家其实不是出现的太早，2006年开始有这个说法。在国外法律文本里尽早出现是2002年首次使用了金融消费者的概念，并且将对消费者适当保护确定为英国的法律监管目标之一；比如日本，日本是上个世纪90年代进行了金融大爆炸，大爆炸之后出现了一系列问题，特别是到20世纪90年代的时候出现银行业危机。改革者意识到放松金融管制、鼓励金融创新这样的金融大爆炸是一个方面，但另外一个方面发生了管制、减少了法律的监管规则以后，应当同时要加强对金融消费者的保护性规范，这两个就像一个车子两个轮子一样缺一不可，于是催生了2000年有一个金融商品法。 2011-06-16 10:08:42
何颖: 到底什么是金融消费者，我们国家对金融消费者这个概念到目前为止有一个较为统一的理解。主要是指自然人为生活所需购买商品或接受服务。学界认为构成消费者的三个因素：一是自然人、二是购买商品或接受服务、三是为生活所需。
个人参与金融活动是否是为生活所需呢，或者换句话说个人是否有金融的需求，我们的研究表明金融需求是肯定存在的，包括三个方面：一个是支付结算，包括个人工资、个人收入，通过银行卡进行支付或者向银行申请贷款；第二种是信用卡，可以定期给予信用额度；第三种是金融资产的运用，存到银行去跟投入到资本市场比较起来它的收益相对比较小，但反过来安全性比较高，所以金融资产运用这样一个需求应当是使居民可分配收入和资产达到一定水平以后，这时候就需要考虑如何将自己的财富进行保值和增值，要去考虑这个资产综合的安全性、收益性和流动性。 2011-06-16 10:11:10
个人参与金融活动是否是为生活所需呢，或者换句话说个人是否有金融的需求，我们的研究表明金融需求是肯定存在的，包括三个方面：一个是支付结算，包括个人工资、个人收入，通过银行卡进行支付或者向银行申请贷款；第二种是信用卡，可以定期给予信用额度；第三种是金融资产的运用，存到银行去跟投入到资本市场比较起来它的收益相对比较小，但反过来安全性比较高，所以金融资产运用这样一个需求应当是使居民可分配收入和资产达到一定水平以后，这时候就需要考虑如何将自己的财富进行保值和增值，要去考虑这个资产综合的安全性、收益性和流动性。 2011-06-16 10:11:10
何颖:所以在我们国家这个趋势随着放松管制、随着促进金融市场的发展，个人的资产我们国家政府希望它从储蓄流动到投资领域去，所以个人的需求客观存在。但是要注意的是，一般认为投资似乎不是为生活所需，是商事目的，投资者投资的目的是为了什么，归根结底还是为了生活所需，包括为了家庭、为了家人，如果你是专家的话不属于我们这儿讲到的消费者，消费者界定在自然人的领域，当然也有一些说法认为金融消费者能不能包括一些中小企业法人。根据我们看到的立法规则，目前暂时是限在自然人。
刚才宋律师说到一个新闻，5月份银行业申请成立这样一个委员会，并且获得了银监会的同意和民政部的批准。我觉得宋律师提出的问题非常值得大家进行深思，对于消费者保护机构的法律定位，不光是在消费者领域，我们现在的消费者协会事实上也是存在争议的。消费者协会有没有发挥一定的作用，它是否是一个NGO？它是有独立的财政来源为消费者说话还是必须要接受政府的管理来发挥相应的作用？ 2011-06-16 10:12:02
刚才宋律师说到一个新闻，5月份银行业申请成立这样一个委员会，并且获得了银监会的同意和民政部的批准。我觉得宋律师提出的问题非常值得大家进行深思，对于消费者保护机构的法律定位，不光是在消费者领域，我们现在的消费者协会事实上也是存在争议的。消费者协会有没有发挥一定的作用，它是否是一个NGO？它是有独立的财政来源为消费者说话还是必须要接受政府的管理来发挥相应的作用？ 2011-06-16 10:12:02
何颖:如果不独立会导致消费者力量趋于救济能力变得相当薄弱。我们说消费者是处于一个非常分散的状态，他们需要有一个机构代表他们从事权益保障的活动。
不过，我也有我的一点小小的认识，对消费者进行保护不光是消费者自己的事情，自己要去维权，需要有自己的NGO机构。我们现在的政府甚至包括金融机构也就是若干个层面，政府的层面、金融机构的层面、社会的层面都需要发挥相应的作用，比如说政府的金融监管部门要设立相应的纠纷处理机构、保护机构，这是我们说的公法、公权利的干预。具体到金融机构自己，在自己内部也应该设立相应纠纷处理的机制，把很多问题在之前的状态就解决掉，而不是留到诉讼、仲裁或找政府。最后才是走向法院。谢谢。 2011-06-16 10:12:27
不过，我也有我的一点小小的认识，对消费者进行保护不光是消费者自己的事情，自己要去维权，需要有自己的NGO机构。我们现在的政府甚至包括金融机构也就是若干个层面，政府的层面、金融机构的层面、社会的层面都需要发挥相应的作用，比如说政府的金融监管部门要设立相应的纠纷处理机构、保护机构，这是我们说的公法、公权利的干预。具体到金融机构自己，在自己内部也应该设立相应纠纷处理的机制，把很多问题在之前的状态就解决掉，而不是留到诉讼、仲裁或找政府。最后才是走向法院。谢谢。 2011-06-16 10:12:27
宋一欣:对于何博士刚才的观点我有一个看法，金融消费者是不是包括一般的法人？我不想从银行、保险或信托的角度谈这个问题，我们从证券市场投资者保护的案例当中发现，实际上中小投资者除了是个人、自然人以外，是包括中小法人的，但是不包括那些专业机构，比如说基金公司、比如说风险投资公司，这个已经有案例所证明。最高法院实际上也是秉着这么一个态度，专业投资者进行专业投资造成损害以后，你要证明你是尽了宪法的义务以后才能进行。
第二个观点，何博士讲到好像金融消费者的保护机构应该分层次，比如说是行业协会，从行业投诉解决问题，这也是有必要的。行业之外呢？实际上它的独立性，我们讲的消费者协会、投资者保护协会或者今后的金融消费者协会，这样一些组织应该独立于金融机构或者金融机构的行业协会之外，毕竟这些行业协会的屁股还是坐在他所在的行业里面的。两位律师有什么观点？ 2011-06-16 10:16:00
第二个观点，何博士讲到好像金融消费者的保护机构应该分层次，比如说是行业协会，从行业投诉解决问题，这也是有必要的。行业之外呢？实际上它的独立性，我们讲的消费者协会、投资者保护协会或者今后的金融消费者协会，这样一些组织应该独立于金融机构或者金融机构的行业协会之外，毕竟这些行业协会的屁股还是坐在他所在的行业里面的。两位律师有什么观点？ 2011-06-16 10:16:00
薛洪增:我认为在金融领域里金融消费者肯定是存在的，包括像保险购买人包括储户、银行存款人。但是我想在金融领域特别是股权投资这一块，股民就是购买股票的这些人算不算金融的消费者？在这一点上我认为还是把它界定为投资者好像更合适一点，因为股民去购买股票并不是想在这里边获得一些使用价值或者说是为了生活的必需，实际上更大的目的是想获得投资回报，更具备这样的投资获得利益的特点。这一点我认为把它界定为投资者好像是更能体现出股票购买者、投资人的这样一个特点或者说性质。不知道在这一点上何博士是什么样的看法。 2011-06-16 10:16:51
何颖:对这个问题在学界有不同的理解，我在研究过程当中也注意到，包括在西方也有学者明确提出说讲到这个问题的时候要说服对方比较困难。说说我的一些理解吧，刚刚薛律师说到股民买股票目的是为了获利，这个肯定是没有问题，我想跟我讲的也没有什么冲突，我说的是为生活所需，因为你获利了之后拿到的收益是用来干什么的，拿到的收益最终还是要归于个人家庭的消费。从这个角度上讲我觉得是没有冲突的。 2011-06-16 10:17:38
何颖: 我刚才说到投资者的时候，你去从事投资活动其中有一部分是为了家庭，为生活的所需。如果是商业活动以盈利为目的的，你既然是一个商人，你有参与商业活动的经验，你有这样的资格我们是不是要给你倾斜保护？ 2011-06-16 10:20:31
宋一欣:从国际商法的发展来看，发达国家已经走到我们前面很多了，比如英国在2000年出台金融服务与市场法，美国2010年出台华尔街改革与消费者保护法案，日本也在2000年左右出台金融商品销售法，韩国好像也有这样的东西，这方面已经有变化了，两位嘉宾在这方面的分析很正常，实际上也是学界争论的焦点问题。
过去银行客户、保险客户、信托客户算金融消费者都是一个问题，现在这个争议好像不大了，争议大的是投资者到底算不算？这算是一个问题。我想最终中国金融消费者制度的建立肯定还是要进行的，也涉及到监管体制的调整，人家是合了，我们还是分的，将来怎么办呢？这也是一个很大的空间，在这个地方可以进行研讨。
何博士讲到很多的问题里面很重要的一点，我觉得就是讲到怎么样进行保护的问题，你刚才讲到实际上是一个倾斜保护的原则，就是对中小金融消费者倾斜保护，这一点上我看到您的材料里有一个案例就是雷曼证券的案例。虽然银行给了雷曼证券的销售方、给了投资者或者金融消费者很多告知，但是这些告知还是不够的，所以它还是实行了倾斜的政策，倾斜有利于金融消费者的一个方面来进行。
我们还是请何博士谈一谈到底倾斜到什么程度才算合适？你讲到适度保护和全面保护，适度保护和全面保护与倾斜保护到底是一个什么样的关系？ 2011-06-16 10:20:48
过去银行客户、保险客户、信托客户算金融消费者都是一个问题，现在这个争议好像不大了，争议大的是投资者到底算不算？这算是一个问题。我想最终中国金融消费者制度的建立肯定还是要进行的，也涉及到监管体制的调整，人家是合了，我们还是分的，将来怎么办呢？这也是一个很大的空间，在这个地方可以进行研讨。
何博士讲到很多的问题里面很重要的一点，我觉得就是讲到怎么样进行保护的问题，你刚才讲到实际上是一个倾斜保护的原则，就是对中小金融消费者倾斜保护，这一点上我看到您的材料里有一个案例就是雷曼证券的案例。虽然银行给了雷曼证券的销售方、给了投资者或者金融消费者很多告知，但是这些告知还是不够的，所以它还是实行了倾斜的政策，倾斜有利于金融消费者的一个方面来进行。
我们还是请何博士谈一谈到底倾斜到什么程度才算合适？你讲到适度保护和全面保护，适度保护和全面保护与倾斜保护到底是一个什么样的关系？ 2011-06-16 10:20:48
何颖:这三个原则是我自己的一个研究心得，关于倾斜法刚才您提到了雷曼证券的事情，我们也不做特别展开。这里面的问题不是说没有给予它倾斜，而是它倾斜的规范只停留在了行政监管的层面。香港在这个风波之前有一个操守规则，叫证券与期货事务检查委员会持牌人或操牌人准则，还有一些监管规范。这些监管规范里规定银行销售商品的时候应当符合适合性原则，也就是应当审查潜在的那些买方或有意愿的买方是否适合购买这样的商品，因为金融商品里有些是高风险的，雷曼迷你债券就是这样的，它实际上不是债券，而是衍生产品。
这样的问题我们大陆同样存在，比如说银监会、比如说保监会，最近几年来不断出台一些禁止银行销售人员、保险销售人员进行误导销售这样的规范。基本上每年都有出来，但为什么屡禁不止？包括保险行业经常有退保风波，在银行领域误导销售的现象经常在媒体上出现，这样的案例也很多。我们认为关键在于你这个问题仅限于行政规范，而行政监管规范不是我们讨论的消费者保护规范。 2011-06-16 10:24:25
这样的问题我们大陆同样存在，比如说银监会、比如说保监会，最近几年来不断出台一些禁止银行销售人员、保险销售人员进行误导销售这样的规范。基本上每年都有出来，但为什么屡禁不止？包括保险行业经常有退保风波，在银行领域误导销售的现象经常在媒体上出现，这样的案例也很多。我们认为关键在于你这个问题仅限于行政规范，而行政监管规范不是我们讨论的消费者保护规范。 2011-06-16 10:24:25
何颖:消费者保护规范应当说属于私法规范或者金融交易规范，金融交易规范与行政监管的区别是不一样的，它最大的优势在于它直接规范交易的双方，一方是交易机构，或者叫金融业经营者，另一方是消费者，它的规则是直接规定消费的权利和义务。而行政监管规范规定的是金融机构对监管者应当承担的行政义务，对行政监管者负责。
所以说现在出现了这样一个脱节，我们看到三大监管机构不断出台监管文件，对金融机构来说压力越来越大，金融机构的内部要疲于奔命，不停检查自己是否合规，它是对监管者负责。 2011-06-16 10:25:45
所以说现在出现了这样一个脱节，我们看到三大监管机构不断出台监管文件，对金融机构来说压力越来越大，金融机构的内部要疲于奔命，不停检查自己是否合规，它是对监管者负责。 2011-06-16 10:25:45
何颖:监管者的目的是为了让他们合规以后防止来侵害消费者的利益，所以可以看到它并不是直接对消费者负责，它是只要能够在监管层面让监管者不乏先问题就OK了。但有很多问题有限的监管者并不能够发现或者说等发现的时候已经晚了，最根本的行政监管规范，如果你违反了的话金融机构承担的是行政责任，被处罚或者更为严重的行政责任，但它对消费者不承担民事责任。这就叫无救济、无权利，没有相应法律救济规则的时候如何保障这样的消费者权益，这是保障不了的。 2011-06-16 10:27:30
何颖:雷曼迷你债券风波其实就是揭露了这样一个问题，包括我们国家大量出监管规范但无法根治误导销售，也是这样的问题。
在讲这三个原则以前要先把这个问题澄清，你花了很多力气但你走的另外一条道路。
要制定金融消费者保护规则的话，关于倾斜保护的问题，为什么要倾斜保护不需要花太多功夫讲。如何倾斜保护？我们举个例子，关于金融经营者的说明义务，现在行政监管规范在证券业领域强制性披露信息规则是十分发达和完善的，学习美国。我们说强制性信息披露规则我们要求的是什么？是真实、准确、完整包括及时，这是否足够了？我们说还不够。因为刚才已经解释过了，这是监管者所要求的，对监管者来说满足这八个要求已经足够了，至少我们能够用常人的认识理解明白这个监管者的专业水平，应当是跟金融机构相提并论，而不是跟消费者一致的。如果说这个说明义务是针对消费者的话，那应该是提出更高的要求，所以经营者的说明义务不同于强制性信息披露义务，一个是行政义务，一个是民事义务。 2011-06-16 10:28:32
在讲这三个原则以前要先把这个问题澄清，你花了很多力气但你走的另外一条道路。
要制定金融消费者保护规则的话，关于倾斜保护的问题，为什么要倾斜保护不需要花太多功夫讲。如何倾斜保护？我们举个例子，关于金融经营者的说明义务，现在行政监管规范在证券业领域强制性披露信息规则是十分发达和完善的，学习美国。我们说强制性信息披露规则我们要求的是什么？是真实、准确、完整包括及时，这是否足够了？我们说还不够。因为刚才已经解释过了，这是监管者所要求的，对监管者来说满足这八个要求已经足够了，至少我们能够用常人的认识理解明白这个监管者的专业水平，应当是跟金融机构相提并论，而不是跟消费者一致的。如果说这个说明义务是针对消费者的话，那应该是提出更高的要求，所以经营者的说明义务不同于强制性信息披露义务，一个是行政义务，一个是民事义务。 2011-06-16 10:28:32
何颖: 对于说明义务我们也结合我们的近邻日本立法当中的做法，我们注意到你这个说明不光是要满足前面这四个要求，可能还需要有三个方面，针对性、可理解、可获得。
一是针对性，针对重要事项，我们买一个产品、接受服务要掏钱，我们掏钱做出投资决策的时候需要什么样的信息，这个信息应当是能够影响我交易判断的事项，除此之外的事项不需要来向我特别说明。比如我们签一个保险合同或买一个股票或者是去证券公司开一个户，我们拿到的文本活动会很复杂、内容很多，但这还不是说明，这是一个书面的交付，这个叫可获得性，我们的说明就里面的重要事项，金融经营者应当有一个重要事项的说明，比如日本2006年商品交易法解释，影响顾客判断的有七项，金融业者的住所、章程、登记编号等等，里面最重要的是金融商品交易行为可能因为利益导致金融商品损失的应当说明这个事项，这些属于重要事项。而且他们的立法明确表示，这个事项要重点突出，怎么突出？比如说要求在书面交付的文件当中应仔细阅读文件，特别重要的事项以大号字加以记载，风险信息也要以清晰正确的方式和大号字体加以记载。这种要求扩展到了各种各样的除了广告之外，包括邮件、私人信函、传单、小册子等等，这上面重要事项的说明必须用大号字体，而且用清晰的数字来说明。这是针对性。
二是可获得性，应当是书面交付，除了空间上书面交付，在时间上包括缔约前、缔约中、缔约后都应当交付重要的文书，这对股票市场最为明显，比如缔约前的招股说明书等等缔约过程中持续性的信息披露，这是行政义务的要求，对于股民来说应当提供什么样的文件，这个文件还是要突出我们前面讲的针对性；缔约后要交付什么样的文件，比如如何进行解约。 2011-06-16 10:32:01
一是针对性，针对重要事项，我们买一个产品、接受服务要掏钱，我们掏钱做出投资决策的时候需要什么样的信息，这个信息应当是能够影响我交易判断的事项，除此之外的事项不需要来向我特别说明。比如我们签一个保险合同或买一个股票或者是去证券公司开一个户，我们拿到的文本活动会很复杂、内容很多，但这还不是说明，这是一个书面的交付，这个叫可获得性，我们的说明就里面的重要事项，金融经营者应当有一个重要事项的说明，比如日本2006年商品交易法解释，影响顾客判断的有七项，金融业者的住所、章程、登记编号等等，里面最重要的是金融商品交易行为可能因为利益导致金融商品损失的应当说明这个事项，这些属于重要事项。而且他们的立法明确表示，这个事项要重点突出，怎么突出？比如说要求在书面交付的文件当中应仔细阅读文件，特别重要的事项以大号字加以记载，风险信息也要以清晰正确的方式和大号字体加以记载。这种要求扩展到了各种各样的除了广告之外，包括邮件、私人信函、传单、小册子等等，这上面重要事项的说明必须用大号字体，而且用清晰的数字来说明。这是针对性。
二是可获得性，应当是书面交付，除了空间上书面交付，在时间上包括缔约前、缔约中、缔约后都应当交付重要的文书，这对股票市场最为明显，比如缔约前的招股说明书等等缔约过程中持续性的信息披露，这是行政义务的要求，对于股民来说应当提供什么样的文件，这个文件还是要突出我们前面讲的针对性；缔约后要交付什么样的文件，比如如何进行解约。 2011-06-16 10:32:01
何颖:除了书面交付还包括标注的揭示，在这个场所应当明确揭示自己这个金融机构重要的基本信息，这点也是法律的明确要求。
三是可理解性，可理解性是比较抽象的，经营者履行说明义务的时候根据顾客的知识、经验、财产状况及缔约目的等因素，以顾客能够理解的方法和程度进行说明。它这个解释比较概括，事实上你也无法把它进行具体的列举，因为不同的金融商品可理解性程度是不一样的。
谢谢。 2011-06-16 10:37:41
三是可理解性，可理解性是比较抽象的，经营者履行说明义务的时候根据顾客的知识、经验、财产状况及缔约目的等因素，以顾客能够理解的方法和程度进行说明。它这个解释比较概括，事实上你也无法把它进行具体的列举，因为不同的金融商品可理解性程度是不一样的。
谢谢。 2011-06-16 10:37:41
宋一欣:何博士讲了几个可理解性和重要事项等等几个方面，对于金融商品在给付过程当中的一些要求，我觉得这一点很对。其实我们到金融机构买理财产品的时候会给你一大堆文件，实际上事无巨细主要、次要眉毛胡子一把全给你了，对于投资者来说看的云里雾里，淹没在文字的海洋里，没有重点。所以除了给付责任以外，还有重要事项的提取责任，用大字号是一个方面，单独列举也是一个方面，这个观点实际上是非常值得借鉴的。刚才网上有网友提出说国外的法律怎么样，金融商品、金融消费者保护和制度怎么借鉴，我觉得这就是一个很好的借鉴，对于重要事项的专门提示很重要，不单单在银行、保险、信托，包括证券市场也是一个同样的问题。
我还想问一个问题，在日本有《金融商品销售法》，销售法里谈违反说明义务金融机构有一些责任，比如说对虚假陈述要承担无过错责任，它有一些什么样的规定是可以供我们借鉴的？何博士再给我们简单的介绍一下。 2011-06-16 10:37:53
我还想问一个问题，在日本有《金融商品销售法》，销售法里谈违反说明义务金融机构有一些责任，比如说对虚假陈述要承担无过错责任，它有一些什么样的规定是可以供我们借鉴的？何博士再给我们简单的介绍一下。 2011-06-16 10:37:53
何颖:说到责任承担的问题，日本金融商品销售法的确是这样规定，如果违反本法第三条，第三条是关于就重要事项进行说明；或者是违反第四条的说明，这个是禁止向顾客提供断定的判断，所谓断定的判断比如说顾客问这只股票未来几个月走势会怎么样，销售者告诉他一定会上涨或者会上涨到多少点，这是断定的判断。如果有这样的行为，要根据给顾客造成的损失承担赔偿责任。这点虽然是一个概括，但是非常突破性的规定。因为我们之前民法上的一般侵权要符合五个要件，包括违法性、行为、主观过错、后果、二者之间的因果关系五个要件，作为受害者去举证的话非常困难，谁主张、谁举证？比如要证明违法行，第一个困难是违什么法，违一般原则还是违反法律的明确规定。有时候创新的产品根本找不到法律对它进行规定或者层次低。
现在有了第五条之后，消费者只需要证明有没有这样一个行为，什么行为就是2000年金融商品销售法第三条或第四条这样的禁止行为，有没有这样的行为？第二是去举证自己有没有受到损害？第五条明确把这个损害规定为推定，推定你的损失额是本金损失，这个是推定。
通过这样的规定以后违法性不需要举证了，有没有过错不需要，因为这是无过错责任的规则，不需要举证。因果关系也推定在里面，你有违反法律规定的行为，推定你是符合因果，也就是你出于善意的信赖而进行的交易活动，并且对损失额的认定也有一个比较好的推定规则。所以这样一个概括性规定是一个革命性的规则。
这部法律虽然非常短小，应该是只有九条还是七条，但它符合了我们刚才讲的全面保护的原则。全面到什么程度？未来可能出现的新的产品、新的服务全到包括进去，只要是金融产品销售都可以适用这样的规则，所以它非常短小、非常概括，但它的可适用性面很广。 2011-06-16 10:38:12
现在有了第五条之后，消费者只需要证明有没有这样一个行为，什么行为就是2000年金融商品销售法第三条或第四条这样的禁止行为，有没有这样的行为？第二是去举证自己有没有受到损害？第五条明确把这个损害规定为推定，推定你的损失额是本金损失，这个是推定。
通过这样的规定以后违法性不需要举证了，有没有过错不需要，因为这是无过错责任的规则，不需要举证。因果关系也推定在里面，你有违反法律规定的行为，推定你是符合因果，也就是你出于善意的信赖而进行的交易活动，并且对损失额的认定也有一个比较好的推定规则。所以这样一个概括性规定是一个革命性的规则。
这部法律虽然非常短小，应该是只有九条还是七条，但它符合了我们刚才讲的全面保护的原则。全面到什么程度？未来可能出现的新的产品、新的服务全到包括进去，只要是金融产品销售都可以适用这样的规则，所以它非常短小、非常概括，但它的可适用性面很广。 2011-06-16 10:38:12
宋一欣:这一个比较短小的金融消费者保护法律，虽然非常短小，但它有举证责任倒置的问题，有句话说山不在高有仙则灵，下一句话是法不在长有效就行。有一本书是《上海法院2010年选编》，里面看到理财产品投资者告理财产品销售方，结果还是败诉，本质上就是涉及到举证责任倒置的问题。
在金融市场里面举证责任倒置没有这个法比较难，但在证券市场当中基本上解决了这么一个问题。今天请两位业内的资深律师讨论一个深入的问题，就是两个案例，这两个案例有的刚进入立案状态，有一个还没有进入，但从本身来说有一天进入审判阶段的话我们完全是依法适用于举证责任倒置的原则，因为最高人民法院在十一年前对此就已经规定了。相比证券市场来说，金融市场里面的法律是完完全全滞后了许多。
现在请薛律师介绍一下五粮液案子的情况。 2011-06-16 10:40:59
在金融市场里面举证责任倒置没有这个法比较难，但在证券市场当中基本上解决了这么一个问题。今天请两位业内的资深律师讨论一个深入的问题，就是两个案例，这两个案例有的刚进入立案状态，有一个还没有进入，但从本身来说有一天进入审判阶段的话我们完全是依法适用于举证责任倒置的原则，因为最高人民法院在十一年前对此就已经规定了。相比证券市场来说，金融市场里面的法律是完完全全滞后了许多。
现在请薛律师介绍一下五粮液案子的情况。 2011-06-16 10:40:59
薛洪增:刚才宋律师和何博士都提到举证责任倒置的问题。在证券投资保护方面，最高法院在11年前就出具了相关的规定，就是投资者对上市公司的陈述行为要提起诉讼，需要有中国证监会等行政机关的行政处罚决定书，或者人民法院已经做出的生效的刑事判决书作为依据，然后提起诉讼。这就是对侵权定位认定的问题，如果让投资者举证证明它侵权了、证明它有因果关系，这相对来说是比较困难的。
正是因为最高法院有这样的一个司法解释，我们把它叫做诉讼程序前置程序。如果说有这样的前置程序，表面上看好像是限制了投资者和金融消费者诉讼的权利，实际上从另一个角度上说对金融消费者或者投资者保护的角度，减轻了它的举证责任，更便于它权利的保护。
所以我们很期待，也使众多投资者把大量的资金投向了五粮液，购买了五粮液的股票，甚至有一部分投资人成为五粮液的长期投资者，真正成为它的股东。即使这样一个非常绩优的公司确实出现了虚假陈述的情况，并且持续的时间还很长。
2009年9月9日中午，五粮液公司发布了第四届董事会的公告。公告称当天收到了中国证监会对它的立案调查通知书，因五粮液公司发布的虚假证券信息，违规信批被中国证监会立案调查。这个公告发布以后在证券市场上引起了巨大的反响，公告发布会当天下午开盘以后的21分钟之内，五粮液股票的价格就跌停了，并且成交量达到了五粮液上市十一年以来的天价。
五粮液公司被中国证监会立案调查以后，当时2009年的时候就有众多投资者跟律师联系，要求起诉五粮液公司，要求该公司赔偿损失。但是由于中国证监会当时只是立案调查，尚没有出具调查的结果，还没有进行行政处罚。所以根据最高法院关于虚假陈述的司法解释当时还不能提起诉讼。 2011-06-16 10:44:33
正是因为最高法院有这样的一个司法解释，我们把它叫做诉讼程序前置程序。如果说有这样的前置程序，表面上看好像是限制了投资者和金融消费者诉讼的权利，实际上从另一个角度上说对金融消费者或者投资者保护的角度，减轻了它的举证责任，更便于它权利的保护。
所以我们很期待，也使众多投资者把大量的资金投向了五粮液，购买了五粮液的股票，甚至有一部分投资人成为五粮液的长期投资者，真正成为它的股东。即使这样一个非常绩优的公司确实出现了虚假陈述的情况，并且持续的时间还很长。
2009年9月9日中午，五粮液公司发布了第四届董事会的公告。公告称当天收到了中国证监会对它的立案调查通知书，因五粮液公司发布的虚假证券信息，违规信批被中国证监会立案调查。这个公告发布以后在证券市场上引起了巨大的反响，公告发布会当天下午开盘以后的21分钟之内，五粮液股票的价格就跌停了，并且成交量达到了五粮液上市十一年以来的天价。
五粮液公司被中国证监会立案调查以后，当时2009年的时候就有众多投资者跟律师联系，要求起诉五粮液公司，要求该公司赔偿损失。但是由于中国证监会当时只是立案调查，尚没有出具调查的结果，还没有进行行政处罚。所以根据最高法院关于虚假陈述的司法解释当时还不能提起诉讼。 2011-06-16 10:44:33
薛洪增:今年5月28日五粮液公司刊登了《关于收到中国证监会行政处罚决定书的公告》。公告中披露了中国证监会认定五粮液违规的事实，认定五粮液公司存在着四项虚假陈述行为，并且根据中国证券法的规定对五粮液公司处于60万元的罚款，对八名高级管理人员得给予了警告处分，并且分别给予了3万元到25万元不等的罚款。
中国证监会的行政处罚决定书公布以后，证券维权律师积极响应中小投资者的呼声。6月2日由五地律师联合组建律师团共同接受投资者委托，同一天我们的主持人宋一欣律师还代表两名投资者向成都中院递交了诉状。 2011-06-16 10:46:41
中国证监会的行政处罚决定书公布以后，证券维权律师积极响应中小投资者的呼声。6月2日由五地律师联合组建律师团共同接受投资者委托，同一天我们的主持人宋一欣律师还代表两名投资者向成都中院递交了诉状。 2011-06-16 10:46:41
薛洪增:目前律师团的成员也在逐步扩大，除了在座的厉健律师、宋一欣律师和我，还有刘国华律师、郑明伟律师，除了这五位律师以外，像福建的王建辉律师、四川的郭金福律师等等也都纷纷在接受投资者的委托。目前律师团的成员也正在接受并且整理投资者的诉讼材料，完善相关的诉讼委托手续，在手续完善以后要及时的向成都市中级法院递交诉状。
目前五粮液的情况是律师团成员正在接受投资者的委托，完善相关的手续。投资者委托律师参加诉讼需要准备的材料，主要包括证券公司出具的投资者买卖五粮液股票的对帐单，对帐单上要求加盖证券公司的印章，并且对帐单的内容中要包括投资者的名称、股东帐号、交易时间、交易方向（就是买进或者卖出）、交易单价等内容。特别强调投资者提交完毕这些材料，并和律师办理完毕相关的手续以后，律师团的成员进及时代表投资者提起诉讼。
目前的情况就是这样。 2011-06-16 10:49:01
目前五粮液的情况是律师团成员正在接受投资者的委托，完善相关的手续。投资者委托律师参加诉讼需要准备的材料，主要包括证券公司出具的投资者买卖五粮液股票的对帐单，对帐单上要求加盖证券公司的印章，并且对帐单的内容中要包括投资者的名称、股东帐号、交易时间、交易方向（就是买进或者卖出）、交易单价等内容。特别强调投资者提交完毕这些材料，并和律师办理完毕相关的手续以后，律师团的成员进及时代表投资者提起诉讼。
目前的情况就是这样。 2011-06-16 10:49:01
宋一欣:刚才正好有网友问到，如果有委托起诉五粮液公司的需要提供点什么材料，薛律师做了比较详细的回答。第一阶段提供材料以后就是审核。 2011-06-16 10:52:44
薛洪增:对。 2011-06-16 10:52:54
宋一欣:另外我想补充一下，现在五粮液的赔偿案件有两种人：第一种人是买五粮液股票的，有个条件是必须在2009年9月9号之前还持有，之后卖出或继续持有有损失的才能起诉；现在实践当中又碰到了另外一种情况，就是权证，当年五粮液发过两个权证，一个是认购权证，一个是认沽权证，当然认沽权证是不能告的，认购权证必须是在一定时间规定内行权的，行权之后变成了五粮液的股票，这个股票在2009年9月9号之前还继续持有的，这样的才能起诉。我想也许会在五粮液民事赔偿案里会产生一个新的特征，就是权证行权投资者提起的虚假陈述民事赔偿案件。
薛律师刚才讲到前置条件的问题，正好有一个网友提问，就是我们最近比较关注的中国宝安的问题。昨天中国宝安出了一个公告，说深圳证券交易所对它进行了处分，没有看到证监会的行政处罚。 2011-06-16 10:53:05
薛律师刚才讲到前置条件的问题，正好有一个网友提问，就是我们最近比较关注的中国宝安的问题。昨天中国宝安出了一个公告，说深圳证券交易所对它进行了处分，没有看到证监会的行政处罚。 2011-06-16 10:53:05
宋一欣:同时，网友又说有一个未经证实的消息，说刘某状告信达证券在中国宝安事件当中发布虚假信息欺诈案，目前被法院驳回，法院不予受理。
我是这么看的，在宝安被处分以前我写过文章，这个案件有很大的特征，如果要起诉宝安必须有证监会的处罚决定，那么现在是没有的，是一个交易所的处分，应该说还是比较客气的，那么我们不能起诉。如果我们不能起诉，那我们能不能起诉几家写研究报告的券商？我想也不能证明，因为你必须证明券商在研究报告当中是存在着误导性陈述的责任，这个误导性陈述的责任股民实际上是无法举证的。后来在社会舆论下面，证监会去查了，我在这儿呼吁，不管什么样的结果，中国证监会作为监管部门应当向社会公布这四家券商在写研究报告之后有没有误导性陈述的情况，有还是没有，应当把调查结论公之于众。如果有的话该怎么处理？根据这个处理的结果投资者才能选择是否起诉；如果没有，投资者不能起诉。从这个角度来说法院驳回也是正确的。 如果将来证监会有新的处罚决定出来，这个驳回的案件还是可以重新起诉的，我做这样一个补充。
除了五粮液这个案子以外还有一个比较特殊的案件就是绿大地，这个问题我们请厉健律师做一个解读。 2011-06-16 10:55:40
我是这么看的，在宝安被处分以前我写过文章，这个案件有很大的特征，如果要起诉宝安必须有证监会的处罚决定，那么现在是没有的，是一个交易所的处分，应该说还是比较客气的，那么我们不能起诉。如果我们不能起诉，那我们能不能起诉几家写研究报告的券商？我想也不能证明，因为你必须证明券商在研究报告当中是存在着误导性陈述的责任，这个误导性陈述的责任股民实际上是无法举证的。后来在社会舆论下面，证监会去查了，我在这儿呼吁，不管什么样的结果，中国证监会作为监管部门应当向社会公布这四家券商在写研究报告之后有没有误导性陈述的情况，有还是没有，应当把调查结论公之于众。如果有的话该怎么处理？根据这个处理的结果投资者才能选择是否起诉；如果没有，投资者不能起诉。从这个角度来说法院驳回也是正确的。 如果将来证监会有新的处罚决定出来，这个驳回的案件还是可以重新起诉的，我做这样一个补充。
除了五粮液这个案子以外还有一个比较特殊的案件就是绿大地，这个问题我们请厉健律师做一个解读。 2011-06-16 10:55:40
厉健:它的性质是比较恶劣的，第一是它在去年3月18号证监会涉嫌虚假信息披露进行立案，并且确实证实有虚增、虚报的情况。绿大地的情况，根据我国中国证券法的规定，构成犯罪的是处责任人五年以下有期徒刑，并处募集资金1%以上5%以下的罚款。2010年3月17号之前买卖过这只股票，并且持有到规定时期之后把它抛出去并且有亏损的，可以起诉绿大地公司。
根据《证券法》的规定，如果证监部门查实的话对保荐人责令警告，没收收入，并处以1-5倍的罚款。根据虚假陈述相关司法解释，只要证监会对保荐人具体违规事情做出认定和行政处罚的话，股民除了告上市公司实际负责人，还可以告保荐人，保荐人承担连带责任。 2011-06-16 11:03:52
根据《证券法》的规定，如果证监部门查实的话对保荐人责令警告，没收收入，并处以1-5倍的罚款。根据虚假陈述相关司法解释，只要证监会对保荐人具体违规事情做出认定和行政处罚的话，股民除了告上市公司实际负责人，还可以告保荐人，保荐人承担连带责任。 2011-06-16 11:03:52
宋一欣:绿大地这个案件的民事诉讼要等法院的判决，而且这个判决认定是有罪的才能做么一件事情。金融市场的发展不能以放任欺诈为代价，发展本身可能会产生一些钻法律空子的人实施欺诈，但是我们不能放松对这些人的控制和监管，否则实际上就是对广大投资者的一种侵害。
今天我们就业界比较关注的、世界商法比较前沿的金融消费者话题进行了探讨，最后请三位对投资者有什么话要说？ 2011-06-16 11:04:01
今天我们就业界比较关注的、世界商法比较前沿的金融消费者话题进行了探讨，最后请三位对投资者有什么话要说？ 2011-06-16 11:04:01
何颖:要加强对投资者的保护，要给予他们法定的游戏规则，使他们获得法定的权利，与此同时，要规定金融机构的法定义务和相应的民事责任。谢谢。 2011-06-16 11:04:13
薛洪增:我想说的是当投资者自己的权益受到侵犯的时候，要勇于拿起法律的武器来维护自己的合法权益。 2011-06-16 11:04:22
厉健:我想说的是还是要加大对证券欺诈行为包括金融市场违法违规行为的打击力度，提高他们的违法成本。 2011-06-16 11:04:33
宋一欣:谢谢何博士和薛律师、厉律师来到我们的演播室，谢谢各位网友的参与，我们今天的节目就到这里。下期节目再见！ 2011-06-16 11:17:51